一、外国投资的监管框架

前文中提到，《中华人民共和国外商投资法》(2020年1月1日起生效) (简称“《外商投资法》”)项下的外商投资管理制度及其实施条例可以简单概括为“市场监督管理部门登记或备案；商务部门对外投资信息报NDRC或行业主管部门核准或备案[1]”，其中NDRC或行业主管部门的核准或备案仅适用于依法需核准或备案的交易

(一)外商投资负面清单管理

根据《外商投资法》第四条，国家对负面清单之外的外商投资给予国民待遇。现行《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》(2019年7月30日起生效) (简称“《外商投资负面清单》”)共列出40个涉及外商投资特别管理措施的行业。从清单内容看，“特别管理措施”主要体现在禁止或限制某些领域的外商投资比例，限制外商投资的领域必须实施外商投资准入许可。其中，(1)23项禁止外资，(2)10项要求中方股比高于50，(3)1项要求中方股比不低于50[2]，(4)3项限制外资股比不超过51(该限制应于2021年取消)，(5)4项限于中外合资企业，(6)1 [3]

由于《外商投资法》框架下不再设置商务部门外商投资准入的审查环节，商务部门作为长期以来的外商投资主管部门，将不再具体开展负面清单项目的审查工作。我们了解到，外资准入审查这一职能今后将主要由负责一线企业注册的市场监督管理部门承担。

(二)营业部对外投资信息报告

对负面清单以外的外商投资管理实行信息报告制度。根据《外商投资信息报告办法》(2020年1月1日起生效)规定，外国投资者在中国境内设立外商投资企业，应当通过企业登记系统提交初始报告，其内容应当包括企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、投资交易信息等。

上述外商投资信息报告不作为外国投资者或外商投资企业设立登记的前置条件，市场监督管理部门不审查外商投资信息报告。提交企业设立登记申请后，申请人可以继续填写外商投资信息报告，然后由市场监督管理部门向商务部门推送报告。

(三)市场监督管理部门的登记

市场监督管理部门的登记手续，也就是我们通常所说的“工商登记”。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》(202月6日起生效) (简称“《公司登记管理条例》”)的规定，本公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》后方可取得企业法人资格。未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。工商登记是设立外商投资企业的关键环节。下面将详细介绍相关程序和注意事项。

(4)NDRC的批准和备案。

《中华人民共和国外商投资法实施条例》(2020年1月1日起生效) (简称“《外商投资法实施条例》”)第三十六条规定，外商投资需要办理投资项目核准和备案的，按照国家有关规定执行。由此可见，虽然商务部门对外商投资的审批和备案被外商投资信息报告系统所取代，但NDRC对项目审批和备案的要求并未取消。但需要区分的是，NDRC对投资项目的审批和备案要求并不是专门针对外商投资项目的，也适用于内资企业的投资项目。

根据《政府核准的投资项目目录》(2012月12日起生效)规定，《外商投资负面清单》 [4]总投资(含增资)3亿美元及以上的限制类项目由竞争对手核准

从行业监管来看，目前我国不区分内外资，对各行业市场主体全面实行市场准入负面清单制度。名单最新版本为《外商投资负面清单》(2019年10月24日起生效)(“《政府核准的投资项目目录》”)。003010包含两类事项：禁止和允许。对于禁止准入事项，市场主体不得进入或从事相关业务；许可事项，由市场主体提出申请，行政机关依法作出是否准予准入的决定；针对行业、领域、企业等。除市场准入负面清单外，各类市场主体均可依法平等进入。

103010中的许可事项按照工商登记的先后顺序可以分为工商登记前置审批事项(包括设立登记和变更登记)和工商登记后置审批事项两种。根据现行有效的《市场准入负面清单(2019年版)》(2017年11月版)，法律明确需要前置审批的事项包括证券公司设立审批、烟草专卖生产企业许可证核发、烟草专卖批发企业许可证核发和营利性民办学校(营利性民办培训机构)办学许可证核发；国务院决定保留的前置登记审批事项包括“出版单位设立审批”、“证券交易所设立审批、证券登记结算机构设立审批”、“快递业务经营许可”等28项。设立企业，拟设立企业属于目录内经营者的，需在工商登记设立前取得相关政府的前置审批。不在目录内的，可以在企业成立后，实际从事相关业务前，取得所需的行政许可。

二、外商投资企业的新流程

103010第二十八条第三款规定“负面清单以外领域的外商投资准入，按照内外资一致的原则进行管理”。第三十一条规定“外商投资企业的组织形式、组织结构和活动规范，适用《市场准入负面清单》、《市场准入负面清单》等法律的规定”。据此，目前在中国设立外商投资企业的流程与设立内资企业的流程基本相同。以公司制外商投资企业为例，其设立流程大致如下：