美国有限责任公司章程中的强制性规定及其法律风险 中昊研究 美国有限责任公司章程中的强制性规定及其法律风险 摘要：近年来，随着全球化的发展，我国走出去的企业越来越多。在英美法系国家投资时，不可避免地会遇到公司在英美法系国家投资的情况。我国英美法系公司与大陆法系公司有许多不同之处，不仅表现在形式上，而且在公司章程、公司治理等方面也有不同之处。 根据以往代理案例及实践中经常遇到的问题，结合美国纽约州公司相关法律，简要阐述了在美国投资的常见问题、有限责任公司的法定强制性条款以及公司章程中的主要风险提示，希望对在美国或英美法系类似国家投资的读者有所帮助。 -1- 投资美国公司的常见问题 （1）美国公司是否有注册资本？ 美国大多数州不像我国那样要求公司必须有注册资本，纽约州等大多数州也没有“公司注册资本”的概念。股份有限公司会要求登记发行的股份数量和每股面值，但这只是发行时的面值，与注册资本无关。 （二）确定美国公司章程中经常犯的错误 很多客户在董秘（可以理解为国内工商登记机构）调取或目标公司提供有限责任公司的“组织章程”或股份有限公司的“公司注册证书”时，就认为自己拿到了公司章程，但事实并非如此。虽然上述文件的中文直译可能会翻译成“公司章程”，但由于公司登记制度的差异，上述两份文件并不是真正意义上的公司章程。 虽然《组织章程》与有限责任公司股份 有限公司的“Activate of Incorporation”中文直译为“章程”，但上述文件仅为公司成立时按照当地州法律向州务卿登记的申请文件，其内容包括公司名称、公司地址、公司秘书联系人等基本信息。大多数州的法律规定，公司的股东和章程不需要在政府登记。因此，要了解美国一些州非上市公司的股东名册和公司章程，应向目标公司内部人士索取股东名册和公司章程（有限责任公司为“经营协议”，股份公司为“依法”）。 （3）美国非上市公司的政府登记可以查到什么？ 通过我国的工商登记机构，可以查到公司的基本信息，如公司名称、注册地址、注册资本、公司变更、公司章程和股东姓名等，但通过美国大多数州的州务卿，只能查到公司名称、注册地址、公司联系人（公司秘书）、公司变更（如合并、名称变更、地址变更、公司秘书变更）等简单信息，查不到公司股东、持股比例、公司章程、经营范围等信息。欲查询本公司上述资料，需向目标公司索取。为防止欺诈，通常要求注册会计师出具的年度纳税申报表证明公司股东。报税文件也可能是欺诈性的，但注册会计师向税务局提交的文件一般都是真实的。 （四）公司股东的命名 在我国，有限责任公司和股份有限公司的所有者习惯性地被称为“股东”；但在英美法系，称谓因公司类型而异。美国有限责任公司(LLC)的所有者成为“会员”，股份有限公司的所有者成为“股东”或股东。原理比较简单。英美法系认为： 有限责任公司是合营企业，所有者百分比不是资本意义上的已发行股份，故命名为成员；然而，股份有限责任公司（INC或Corporation）是股份有限公司，发行股份，因此其所有者是股东。 （五）法定代表人 我国公司实行法定代表人制度，必须有法定代表人，并在工商部门登记注册；而英美法系一些国家和地区没有法定代表人的概念，负责公司签名的代表一般是公司经理或董事。纽约州英语中的“法定代表人”，虽然直译为法定代表人，但实际上充当了公司的联系人，类似于公司秘书的角色。 （六）公司印章 盖章是中国公司有效签订合同的关键，而被授权人签名是美国公司有效签订合同的关键。即使美国公司有印章，公司印章也是象征性的。只有公司授权代表（通常是公司董事或管理层）签署的文件才具有法律效力。 -2- 英美法系有限责任公司中的法定强制条款--以纽约州为例 与大陆法系公司法相比，英美法系公司法更具灵活性，但也有法定的强制性条款。以纽约有限责任公司(LLC)为例，简要介绍了LLC的法定强制性条款，以供借鉴。 （一）公司设立时的登记事项 在成立时，有限责任公司必须至少有一名成员[见《有限责任公司条例》第203(c)]。在组织章程登记处备案后60天内[见《有限责任公司章程细则》第203(d)条]，有限责任公司的名称必须包含“有限责任公司”字样或缩写“有限责任公司”或“。”[参见LLCL §204(a)]。 （二）公司成员的权利和义务 1.纽约公司可以以不同的权利分享股票或发行股票或不同类型（类别）的股票，但同一类型的成员应享有相同的权利[见《有限责任公司条例》§402(e)]。 2.如果有限责任公司的负债超过其资产，则不得向其成员支付股息[见《有限责任公司条例》第508(A)]。成员如果知道他们的股息违反了《有限责任公司条例》第508(A)条，应负责分配有限责任公司[见《有限责任公司条例》第508(B)条]。 3.有限责任公司必须保存记录，成员可以查阅和复制[见《有限责任公司条例》第1102条]。 （三）管理人的权利和义务 1.英美法系公司法要求公司经理以诚信或忠实义务履行职责，义务是在同一岗位上遇到类似情况时作出的合理判断。经理可以信赖由专业人员出具的报告和意见[参见LLCL§409(b)]。实践中，管理者在进行商业判断时应尽可能依赖专业人士，如会计师的报告，以减少违反忠实义务或诚信决定等潜在诉讼风险。 2.管理人很可能从事关联交易的，应当充分披露，披露后取得大多数非利害关系成员的同意是合法的[参见LLCL§411]。 3.有限责任公司不能受管理人或成员所做的与有限责任公司正常业务无关的行为的约束，但对有限责任公司特定事项的授权除外[见《有限责任公司章程》第412(c)]。因此，在与纽约有限责任公司LLC打交道时，需要了解该公司的一般业务，否则根据相关公司法，签署的协议可能对该公司没有约束力。 四、行为人明知有限责任公司的成员、经理或者其他代理人有违反公司职权的行为 有限责任公司不受未经公司授权而订立的权利限制或协议的约束[见《有限责任公司条例》第412(d)]。因此，在与纽约有限责任公司LLC进行交易时，如果行为人明知公司成员、经理或其他代理人有授权限制或没有授权，即使以公司名义签订相关协议，协议也不能约束公司。实践中，通常会在协议中加入授权条款，让公司承认自己有授权行为。 5.美国有限责任公司的管理人或成员负有忠实义务，这一义务不仅包括管理人未进行利益输送、窃取公司商机、未披露的关联交易等损害公司利益的事情，还要求管理人行使勤勉义务，以一个处于类似职位或相当行业的理性人的角度做出商业判断(BJR)，否则公司其他利益相关者如成员可以对管理人提起诉讼。为避免这种情况，多州法律允许成员或股东在公司章程中约定免除管理人的责任，但法律强制规定管理人不得因恶意或故意损害利益而免除责任[参见LLCL§417(a)]。 （四）有限责任公司合并清算强制性规定 1.有限责任公司清算时，必须首先将有限责任公司的资产分配给债权人[参见《公司法》第704条]。 2.合并协议必须在投票日前至少20天提交给有权投票的成员，并得到至少过半数有权投票的成员的批准。[参见LLCL§§1002(c)] 三、有限责任公司合并时，投反对票的成员可以在表决合并事项的会议上提交否决通知，其后投反对票的成员有权按合并结束日前一天的市场公允价格退出公司。[参见LLCL§§1002(e)和1005] 四、有限责任公司合并协议批准后，应当签署合并证书，报国务院。[参见LLCL§1003]。 -3 - 美国公司章程的主要风险提示 由上可见，纽约有限责任公司法中的强制性规定并不多。虽然有普通法或判例法的限制，但普通法大多是关于股东或管理层是否违反忠诚义务的。总体而言，美国的公司治理具有较强的灵活性，但对许多投资者来说也存在风险。 公司章程约定条款及风险： （一）不同种类的股份可能具有不同的价值和权利 公司可以发行不同类别的股票，如A、B、C股。不同种类的股份可能有不同的价值和权利。就股份价值而言，投资者应在公司章程或股东名册中知悉目标公司已发行的各类股份或股份总数以及每一股份或股份的价值。就股权而言，投资者应了解每一股或股份的股权情况，是否具有表决权、优先分红或清算，是否存在转让或退出障碍等。 （二）董事会或经理层权利灵活约定，投资者应明确公司重大事项决定权 美国大多数州的公司法都可以规定公司的重大决策事项，法律并不要求重大事项必须由成员或股东决定。有时董事会或管理人可以决定公司的重大事项，如破产清算、重大资产处置、签订重大合同等。投资者应充分认识公司章程的权威性，特别是对于修改公司章程、发行不同类型股票、不同类型股票的权利变更、发行债券、权证、股权激励计划、期权和薪酬计划、解除重大抵押或免除重大诉讼或债务等在境内公司中并不常见的事项。 （三）公司分红灵活约定，投资者应了解公司分红方式 与国内公司法不同，美国许多州允许公司长期不分红。如果投资者是小股东，则应关注目标公司的股利是否按照经理或董事会的决定分配。为了方便大多数公司， 原因，公司章程赋予董事会或经理层决定是否分红和使用公司利润的权利，导致部分小股东长期不分红，非上市公司股权难以转让，使得投资长期得不到回报。 （4）投资者要做好退出规划 投资者应该了解公司退出的方式，无论是股权转让还是破产清算，都应该了解相应的权益。在股权转让方面，投资者应了解公司章程中是否存在对股权转让的限制或优先事项；在合并中，是否有权与之延后或出售；在一定条件下，公司或股东是否可以回购股份以及回购股份的条件。在破产清算和重整中，需要了解所购买的种类股份或者股份的偿还顺序，以及相关债务处理的方法和程序。 -4- 总结 英美法系公司与我国公司存在较大差异，源于不同的法律制度和文化体系。投资者在投资普通法公司或与上述公司做生意时，应咨询专业机构，了解目标公司与境内公司不同的法律架构，并获取公司有效的内部文件。在审查和谈判公司章程时，应充分了解投资标的的股份或份额及相关权益，审查董事或经理的权利，了解出资人的权益；并根据公司或项目的具体情况，做好项目退出策划。返回企名网查看更多信息