同样是鸡蛋不合格，但定性处罚不同，按食品还是食用农产品？

近日，上海市食品药品监督管理局发布的《关于不合格食品检验处置情况的通告》(2018年第12号）引发关注。

案例1、2均为鸡蛋氟苯尼考不合格，案例基本相同（不含裁量）。为什么定性依据和处罚依据完全不同？

案例1

定性依据是《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）款，禁止生产经营下列食品、食品添加剂和食品相关产品：“（二）病原微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等有害人体健康的物质，含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂和食品相关产品”

处罚依据是《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，处5万元以上10万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营病原微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物以及其他含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂的，视为构成“超限”的违法行为。

案例2

定性依据是《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）款“禁止销售下列食用农产品：（一）使用国家明令禁止使用的兽药和剧毒、高毒农药，或者添加食品添加剂以外的化学物质以及其他可能危害人体健康的物质”

处罚

根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款规定，“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足1万元的，处10万元以上15万元以下罚款；货值金额1万元以上的，处货值金额15倍以上30倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，公安机关可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）使用非食品原料生产食品，在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者使用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品“。即认为构成”禁止“的违法行为。

附件：

“公开”上海市食品药品监督管理局关于不合格食品核查处置情况的通告（2018年第12号）（2018年11月19日）

国家市场监管总局发布的《关于5批次不合格食品的通告》(2018年第22号）、《关于17批次不合格食品的通告》(2018年第23号）、《关于26批次不合格食品的通告》(2018年第24号）、《关于28批次不合格食品的通告》(2018年第25号），现将不合格食品核查处置情况通告如下：

一、上海康仁乐购超市贸易有限公司销售的草鸡蛋

（1）食品名称：草蛋；商标：/；规格型号：/；生产日期：；标称制造商：/；不合格项目：氟苯尼考。

（二）经上海市普陀区市场监督管理局调查，上海康仁乐购超市贸易有限公司销售上述不合格草鸡蛋

购买172公斤，出售172公斤，无库存。

（三）上海康仁乐购超市商贸有限公司分公司销售上述不合格草鸡蛋的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定，上海市普陀区市场监督管理局对上海康仁乐购超市商贸有限公司处以罚款人民币5万元，并处没收违法所得人民币5万元。

二、上海宝山罗店大润发商贸有限公司销售的祥禄鲜土鸡蛋

（1）食品名称：香炉鲜土鸡蛋；商标：翔鹭；规格型号:600g(15件）/盒；生产日期：；标称生产企业：南通天成现代农业科技有限公司；不合格项目：氟苯尼考。

（二）经上海市宝山区市场监督管理局调查，上海宝山罗店大润发商贸有限公司购进上述不合格香炉鲜土鸡蛋情况如下：进货144箱，销售144箱（含抽检5箱），无库存。

（三）上海宝山罗店大润发商贸有限公司销售上述不合格香炉鲜土鸡蛋的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项的规定。鉴于当事人在事发后积极配合调查，履行进货查验义务，能够如实说明进货情况，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款之规定，拟对上海宝山罗店大润发商贸有限公司减轻处罚，处以罚款人民币2万元，没收违法所得人民币2万元。

三、1号店杨屋记旗舰店销售的黄牛肉（五味）（网站）

（1）食品名称：黄牛肉（五味）；商标：/；规格型号:200g/袋；生产日期：；标称生产企业：四川天一食品有限公司；不合格项目：菌落

总计。

（二）经上海市食品药品监督管理局执法总队对1号店平台经营者上海京东财奥电子商务有限公司调查，“1号店杨屋记旗舰店”系深圳市兰生餐饮管理有限公司在1号店平台的入驻商户。上海京东财奥电子商务有限公司可提供上述产品销售企业营业执照、食品经营许可证复印件，并查验上述产品进货票据。上海市食品药品监督管理局执法总队已责令上海京东财奥电子商务有限公司停止销售、下架、召回不合格食品，并限期提供整改报告。

4、1号店杨屋记旗舰店在1号店（网站）销售的黄牛肉（麻辣口味）

（1）食品名称：黄牛肉（辣）；商标：/；规格型号:200g/袋；生产日期：；标称生产企业：四川天一食品有限公司；不合格项目：菌落总数。

（二）经上海市食品药品监督管理局执法总队对1号店平台经营者上海京东财奥电子商务有限公司调查，“1号店杨屋记旗舰店”系深圳市兰生餐饮管理有限公司在1号店平台的入驻商户。上海京东财奥电子商务有限公司可提供上述产品销售企业营业执照、食品经营许可证复印件，并查验上述产品进货票据。上海市食品药品监督管理局执法总队已责令上海京东财奥电子商务有限公司停止销售、下架、召回不合格食品，并限期提供整改报告。

五、天猫商城新丽芳旗舰店（经营者为上海索怡商贸有限公司）在天猫（网站）销售的五香花生

（1）食品名称：五香花生；商标：/；规格型号:200g/袋；生产日期：；标称生产企业：江苏维冠食品有限公司；不合格项目：二氧化硫残留量。

（二）经上海市食品药品监督管理局执法总队调查，上海索益商贸有限公司销售上述不合格五香花生情况如下：进货

50袋（共10公斤），售出50袋（共10公斤），无库存。

（三）上海索益商贸有限公司销售上述不合格五香花生的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定。鉴于当事人在事发后积极配合调查，履行进货查验义务，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款之规定，拟对上海索益商贸有限公司减轻处罚，处以罚款人民币5万元，没收违法所得人民币143元。