超市、卖场的销售服务标识与第35类为他人销售服务有何关系？
        黄普林摄
        “Problem”S品牌礼品店是一家近年来在香港已有一定知名度，但尚未进入内地市场的礼品店。它的店标是图形和汉字的结合。店内经销的胸针、头饰、围巾、手袋等产品，都是定制的时尚款。我公司获得品牌礼品店授权，准备在内地F市自营S品牌礼品店，由香港授权提供礼品款式等设计，我公司正在国内寻找厂家定制。但在申请商标注册时发现，有人已经在第18类中使用了手提包等商品、第25类中使用了围巾等商品、第26类中使用了卡片等商品、第35类中使用了为他人推销等服务。以G商务咨询公司名义首次申请注册与S品牌标识相同的图形商标，其中第35类为他人销售服务上的商标已获得核准注册，其他商标注册申请尚在初步公告期。据了解，G商务咨询公司近年来针对数十个商品和服务类别近60种不同图案提出了数百件商标注册申请。
        请问，如何才能推翻G商务咨询公司在中国的注册商标和商标注册申请？如果不能及时推翻代他人销售等第35项服务上的商标注册申请和第18、25、26项商品上的商标注册申请，是否可以在公司名称、店招上使用S品牌标识（店内发放的时尚礼品仍使用定制厂商的品牌标识）？
        “点评”首先，在香港驰名但在内地市场并不知名，甚至未在内地相关类别的商品和服务中使用过的商标，一般很难被认定为商标法第三十二条规定的“具有一定影响的已使用商标”，更难被认定为商标法第十三条规定的驰名商标。本案中，若要主张G商务咨询公司属于不当抢注，推翻其相关注册商标及商标注册申请，应考虑以下路径：
        首先看S品牌标识是否为原创并构成
        艺术作品。如果构成美术作品，香港品牌权利人可以证明自己是著作权人（例如拥有作品注册证等），然后取得其授权证书或向国家知识产权局申请注册商标无效宣告和一审公告商标异议。理由是G商务咨询公司申请注册图文相同的商标，侵犯了香港品牌权利人的著作权，违反了《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
        二是看G商务咨询公司或其股东、法定代表人等相关人士是否曾与香港品牌权利人有过业务合作、业务咨询并知晓S品牌，从而认定其为商标法第十五条第一款规定的“代理人、代表人”；或G商务咨询公司或其相关人士曾在香港S品牌礼品店、知道S品牌购买商品，且在G商务咨询公司提出商标注册申请前，已与内地经营者就其品牌门店进入内地市场进行协商甚至签订合作协议，确认G商务咨询公司属于《商标法》第十五条第二款规定的“他人因其他关系知道先行使用的商标”。在此基础上，香港品牌权利人已根据《商标法》第十五条的规定，取得授权证书或向国家知识产权局提出G商务咨询公司注册商标无效宣告申请，并对一审公告的商标提出异议申请。
        三是通过取证查清G商务咨询公司的经营范围和能力。以及其大规模申请与其经营范围、经营能力明显不符的商标注册，或者已申请注册多个模仿国内外驰名商标的相同近似商标，甚至存在向国外销售商标的故意和行为的情形，这证明G商务咨询公司在申请注册时没有使用相关商标的真实意图，构成商标法第四条禁止的“以使用为目的恶意申请商标注册”的行为，进而以此为由向国家知识产权局提出对G商务咨询公司注册商标的申请
        对一审公告商标的无效宣告申请书和异议申请书。
        其次，我国除药品、医疗用品批发零售服务外，手袋、围巾、头饰等其他商品批发零售服务均未放开商标注册。即在其他商品的批发、零售服务中，不可能取得注册商标专用权。显然，商品批发、零售服务与3503组的“代销”等服务是两码事，不是同一种服务，一般情况下不应认定为类似服务。
        同时，我国《商标法实施条例》第九十二条规定，“持续使用至商标局首次受理新发布的商品或者服务之日止的商标，在新发布的商品或者服务中与他人相同的。相同或者类似商品或者服务上的注册商标相同或者近似的，可以继续使用；但自首次验收之日起中断使用超过3年的，不得继续使用。“根据法律解释规则，即使可以认定商品批发、零售服务与3503组‘代他人销售’服务构成类似服务，也不能依据‘代他人销售’服务上的注册商标，禁止他人在尚未解除商标注册的药品、医疗用品以外的商品批发、零售服务上使用标识。也就是说，在手袋、围巾、头饰等商品的批发、零售服务中使用的商业标识，如相关商品零售店的店铺标识，在第35类“为他人销售”或者“广告宣传”“特许经营管理”服务中，不会侵犯注册商标专用权。
        只要是零售店的店标，就不会让相关公众知晓为店内经销的手袋、围巾、头饰等商品的商标（标识此类商品的标记），也不会让相关公众误认为与他人在先注册的手袋、围巾、头饰等商品的驰名商标相关联，不会构成侵犯他人在先注册的手袋、围巾、头饰等商品上的商标专用权。当然，如果手袋、围巾、头饰等商品的门店向其他商家提供柜台出租、货款结算等第三方交易平台服务，以及
        如果店铺标识具有指示柜台出租等第三方交易平台的服务功能，则应认定该店铺标识同时作为商标使用于“代他人销售”服务的第3503组，可能侵犯“代他人销售”服务的第35组在先注册商标专用权。
        即经营手袋、围巾、头饰等商品零售服务的门店经营者，当S品牌标识使用在公司名称、店招上时（如S礼品店、S礼品有限公司等），只要在门店经销的手袋、围巾、头饰等商品上，标有与S商标不同且未使用S品牌标识的厂商品牌标识，且G商务咨询公司在手袋、围巾、头饰等商品上注册的S商标并不为人所熟知。S品牌店铺标识不会使相关公众误以为其店铺内的商品与G商务咨询公司的S注册商标相关联，不会侵犯G商务咨询公司在手袋、围巾、头饰等商品上的S注册商标在先专用权，也不会构成对G商务咨询公司在第35类“为他人销售”服务上的S注册商标专用权的侵犯。
        再次，本文认为要么放开所有商品批发零售服务的商标注册；或者是药品、医疗用品以外的其他商品批发、零售服务上的商业标识不受商标法保护，只能在反不正当竞争法中寻求禁止假冒、混淆的保护。特别反对援引3503集团“代他人销售”服务上的注册商标，保护或指代为商品提供批发、零售服务的商场、超市、营业部等商户的商业标识。强烈建议法院和国家知识产权局基于商场、超市的批发、零售服务，不认定超市经营者在“代他人销售”中的注册商标为驰名商标。