我国《合同法》《建筑法》《招标投标法》和国务院《建设工程质量管理条例》等法律法规明确禁止建设工程转包、违法分包等违法情形;台湾地区“政府采购法”第65条规定,“中标人应自行履行工程及劳务合同,不得转包。前款所称转包,是指由其他厂商履行原合同之全部或主要部分,亦禁止工程转包”。
“建设挂靠”与“违法分包”、“违法分包”在法律性质和操作实践上存在差异。找网强调违法分包,参与投标和承接工程的主体仍为施工总承包企业,但已承接的工程或主体工程全部交由第三方施工;违法分包、招投标、承接工程的主体仍是施工总承包企业,但施工总承包企业承接工程后,未按照法律规定或合同约定将部分工程交由第三方施工。无论是违法分包还是非法转包,投标人在整个招投标过程中的行为都是合法的。施工挂靠与转包、违法分包的区别在于:施工关联企业在招投标过程中,借用关联企业营业执照、企业代码、虚假授权委托书,全部或大部分人员、资金依靠关联人自身力量,包括获取建设项目资料、购买招标文件、编制投标文件、缴纳保证金和现场答疑等,完成投标承接项目。虽然工程承建后,施工过程是自己完成的,但整个招投标过程都是违法的,其源头已经是违法的。
我国《合同法》《建筑法》《招标投标法》均未对建设工程的“施工挂靠”行为作出明确界定。“挂靠”最早的法律用语是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》,第四十三条规定“个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业,以集体企业名义从事生产经营活动的,在诉讼中应当以该个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠
集体企业为共同当事人“,不仅从程序上明确了”挂靠“与”被挂靠“的诉讼主体地位,而且从内涵上明确了”挂靠“的法律性质和法律责任。
什么是“建设挂靠”?挂靠是指单位或个人以其他建筑企业名义承揽工程的行为[2]笔者认为,“建筑挂靠”是建筑企业的出借资质。关于“放贷资质”行为,法律法规和部门规章都有明确的禁止规定。《建筑法》第二十六条规定,“承揽建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书,在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”法猫解释“禁止建筑公司超越公司资质等级许可的经营范围或者以任何形式以其他建筑公司名义承揽工程。禁止建筑公司以任何形式允许其他单位或者个人使用其资质证书、营业执照,以本公司名义承揽工程。”