新《反不正当竞争法》对“有影响力”商业标识的认定
        黄普林摄
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        -本文主要内容首发于2017年11月7日《第一财经日报》。本文对第一项内容作了一些修改。
        11月4日，施行24年的《中华人民共和国反不正当竞争法》经过三次审议，终于由全国人大常委会修订公布。新《反不正当竞争法》第六条，1993年《反不正当竞争法》第五条禁止的市场混淆、误导行为，深度转化为纯假冒商业标识混淆：“经营者不得实施下列混淆行为，可能导致人被误认为他人商品或者与他人有特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等；（二）擅自使用企业名称（含简称、字号等）、社会组织名称（含简称等）和他人有一定影响的姓名（含笔名、艺名、译名等）的；（三）擅自使用他人有一定影响的域名、网站名称、网页等的主体部分；（四）其他能够导致人误认为他人商品或者与他人有特定联系的混淆行为。本文试图探讨“具有一定影响力”商业标识的相关问题。
        一、如何把握“有一定影响”的范围和程度
        新《反不正当竞争法》第六条，1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”，修改为“具有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识”，可以说充分回应了业内人士关于“竞争法应当保护的商业标识为相关公众所知悉，而非知名商品”的呼吁。
        值得注意的是，该法修订草案二审稿第六条禁止擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢等混淆商品的不正当竞争行为，不得假冒商业标识
        名声直接受到限制。全国人大法律委员会在修订草案三审期间作的《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉审查结果的报告》显示，修订草案二审期间和二审后，有委员指出，这种假冒混淆行为“一般以假冒标识在相关领域具有一定影响力、为相关公众知晓为前提”，提出除商品名称、包装装潢外，其他商业标识也应受到保护。因此，修订草案三审时，在修订草案第六条规定的受保护商业标志前增加了“具有一定影响”的限制，并加上“等”字。在“商品名称、包装、装潢”之后增加了“商品名称、包装、装潢”，以涵盖实践中的其他商业标识。显然，在立法本意中，这里的“有一定影响”就是为相关公众所知悉。
        值得思考的是，这里商业标识“一定影响”的范围和程度，是相当于商标法第三十二条禁止的“已使用的具有一定影响的商标”，还是商标法第五十九条第三款规定的“在先使用且具有一定影响的商标”，可以在原使用范围内继续使用，还是相当于商标法第十三条规定的“相关公众熟知的商标”（即驰名商标）？
        商标法第三十二条、第五十九条第三款规定的有影响力商标的持有人，不能直接禁止他人进行相同、类似的使用。对于禁止抢注的“已经使用并有一定影响的商标”，2008年9月，最高人民法院在《驳回成联、图形商标撤销行政纠纷案再审申请通知书》中指出，通常是指使用了一定时间，因一定销量、广告宣传等在一定范围内为相关公众所熟知，并被视为具有区分性商品的未注册商业标志。即其知名度，只要能在一定范围内的相关公众中被视为“区分商品的商业符号”即可。孔祥俊撰写的《商标与不正当竞争法原则与判例》第111页更是指出：“只要有证据证明是实际使用的，
        为了在一定范围内的相关公众中产生相应的影响，成为相关公众识别商品的标识，可以进行识别。只要证明有一定量的连续使用和一定的使用周期，就可以认定为产生了一定的影响。“也就是说，《商标法》第32条规定的‘具有一定影响’的标准很低。在我看来，《商标法》第五十九条第三款规定的“在先使用并具有一定影响的商标”可以在原使用范围内继续使用的，与第三十二条规定的“具有一定影响”在影响范围、证明等方面基本相同，但第三十二条要求抢注者在申请抢注商标时应当知道他人在先使用商标的情况及其市场影响力，而第五十九条第三款并未要求后注册商标权利人在申请商标注册时应当知道他人在先使用商标的情况及其市场影响力。
        《商标法》第十三条规定的驰名商标，在相关驰名范围内，其权利人可以直接禁止他人进行相同、近似使用，并可以依照《商标法实施条例》第七十二条的规定，请求工商行政管理部门责令侵权人停止违法使用，没收、销毁其商标标识。商标标识与商品难以分离的，一并没收销毁。而新《反不正当竞争法》第六条直接禁止混淆使用对他人有一定影响的商业标识，足以导致人们误认为是他人商品或者与他人有特定联系。而且，在新《反不正当竞争法》第十八条第一款中，经营者对违反第六条混淆行为设定的行政处罚与《商标法》第六十条对侵犯注册商标专用权行为设定的行政处罚基本一致。
        因此，笔者认为，新《反不正当竞争法》第六条保护的商业标志“一定影响”的范围和程度，应当比商标法第三十二条、第五十九条第三款规定的“具有一定影响”更大、更深，应当接近甚至相当于商标法第十三条规定的“为相关公众所熟知”的程度（但不要求为全国范围内相关公众所熟知）。
        实际上
        实践中，一直有未注册驰名商标持有人依据1993年《反不正当竞争法》第五条规定“驰名商品特有的名称、包装、装潢”寻求保护。在行政执法实践中，是否受到了未注册驰名商标的保护，在特定区域市场的知名度是否达到了“为相关公众所熟知”的程度，或者达到了未注册驰名商标的知名度，是认定“知名商品名称、包装、装潢特有”的重要考量因素。在很多情况下，个案认定的“知名商品特有的名称、包装、装潢”等同于商标法规定的未注册驰名商标。
        新《反不正当竞争法》第六条禁止假冒他人具有影响力的商品名称等商业标识，混淆商品的不正当竞争行为，这意味着这里的“商品名称等商业标识”具有识别商品的功能，实质上构成商标法第四十八条规定的“使用商标”。我认为，受新《反不正当竞争法》第六条保护的“具有影响力的商品名称、包装、装潢、企业名称、社会组织名称、姓名、域名主体部分、网站名称、网页等”商业标识，其在特定区域市场的知名度实质上接近甚至等同于商标法规定的未注册驰名商标。换言之，未注册驰名商标也可以依据“具有影响力的商品名称等商业标识”寻求新《反不正当竞争法》的保护。