多科特解读“擅自使用近似企业名称”的行为是否构成不正当竞争？
        简介：以“市场经济宪法”著称的反不正当竞争法，自1993年颁布至今已实施24年，今年迎来首次大修。概述征求意见稿，多科特财经与资本市场团队发现，多处条文均有修改，其中关于擅自使用企业名称的规定由第五条第三款修改为第六条第二款，内容也由单纯的“擅自使用他人企业名称”扩展为“擅自使用他人企业名称及其简称、字号”。
        此次修订前，最高人民法院已陆续出台配套司法解释、发布指导性案例，将反不正当竞争法中“企业名称”的范围扩大到企业名称和企业简称。例如，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2007）2号）第六条规定，“具有一定市场知名度、相关公众知晓的企业名称字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”此外，最高人民法院在第29号指导性案例《天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社案》中正式确立，“企业长期、广泛使用，具有一定市场知名度，为相关公众所知悉，且实际已具有商号作用的企业名称简称，可视为企业名称予以保护。”
        然而，无论是最高法院出台的司法解释还是指导性案例，还是近期出台的《反不正当竞争法（修订草案）》，都没有明确将“擅自使用近似企业名称”纳入反不正当竞争法的保护范围。因此，多科特金融与资本市场团队将重点围绕“擅自近似企业名称”是否构成不正当竞争展开研究，以期厘清其实质。
        1.擅自使用近似企业名称构成不正当竞争行为分析
        （一）程序：“不正当竞争”
        起诉事由于法有据
        根据《最高人民法院关于审理与注册商标有冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，企业名称及在先权利（法释（2008）3号），“原告以他人企业名称与在先企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品产生混淆，违反《反不正当竞争法》第五条第（三）款规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应予受理。”因此，如果擅自使用与他人近似的企业名称，在以“构成不正当竞争”为由提起诉讼的程序上是有法可依的。
        （二）实质上：“擅自使用近似企业名称”应属于反不正当竞争法调整范围
        所谓“不正当竞争”，根据反不正当竞争法第二条第二款规定，是指“经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。从不正当竞争行为的构成要件分析经营者擅自使用近似企业名称的行为。一是后注册的近似企业名称的使用者通常是从事商品经营或者营利性活动的法人或者其他组织，具有法律规定的主体资格；其次，后注册企业客观上实施了擅自使用他人近似企业名称的行为；再次，由于后注册企业擅自使用与先注册企业近似的企业名称，导致相关公众混淆商品或者服务，损害了先注册企业的利益；同时，在先注册企业的损失与在后注册企业使用与在先注册企业近似的企业名称之间存在因果关系；最后，在后登记企业主观过错的情况下，明知预先登记的企业名称具有一定知名度，仍使用近似的企业名称。
        综上，经营者擅自使用他人近似的企业名称，导致人们认为是他人的商品或者服务，符合不正当竞争的构成要件，应当认定为不正当竞争行为，属于反不正当竞争法调整的范畴。
        （三）工商登记
        ：禁止注册相同或相似的企业名称，以避免不正当竞争
        国务院2012年修订的《企业名称登记管理规定》第六条规定，“企业只允许使用一个名称，不得与登记机关管辖范围内已登记的同行业企业名称相同或者近似。”同时，第九条还规定，企业名称不得含有可能对社会公众造成欺骗或者误解的内容和文字。此外，国家工商总局2004年修订的《企业名称登记管理实施办法》第四十一条也规定了对可能给社会公众造成欺骗或者误解的企业名称的救济措施。即“登记的企业名称在使用中给社会公众造成欺骗或者误解，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适当的企业名称并予以更正。”
        从立法目的来看，法律之所以禁止同一辖区内两家企业的企业名称相同或相近，是为了避免对公众产生欺骗或误解，从而造成不正当竞争，损害先前注册企业的合法权益。
        二、诉讼实践要点
        实践中，关于企业名称近似于不正当竞争的法院案例很少。在诉讼准备中可以参考《反不正当竞争法》第五条第三项“擅自使用企业名称”及其案例。具体而言，诉讼实践中应考虑的因素有以下几点：
        （一）企业名称近似构成不正当竞争的前提条件
        1）企业名称是否近似，在后注册的企业名称与在先注册的企业名称近似是不正当竞争行为的依据，判断企业名称是否近似可以参照商标近似认定原则。
        2）两家企业之间是否存在竞争关系通常情况下，后注册企业必须与预注册企业经营相同或相似的业务，以保证两家企业拥有相同或相似的客户群体，从而为相关公众的混淆和误解提供前提。
        但这并不意味着经营者之间必须存在直接竞争关系才能构成不正当竞争，正如最高人民法院指导案例30
        号--兰建军、杭州小拇指汽车维修科技有限公司诉天津小拇指汽车维修服务有限公司等案，认为“《反不正当竞争法》没有限制经营者发生直接竞争关系，也没有要求其从事同一行业。经营者之间存在间接竞争关系。行为人违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者合法权益的，也应认定为不正当竞争行为。因此，被告天津小拇指公司与原告杭州小拇指公司虽从事不同行业，但天津小拇指公司从事的是汽车维修行业，杭州小拇指公司从事的是汽车玻璃修补、汽车漆面快速修补等技术开发活动。但由于杭州小拇指公司是企业维修市场的关联经营者，杭州小拇指公司与天津小拇指公司之间存在间接竞争关系。“简言之，只要符合‘损人不利己’的条件，就可以构成不正当竞争。
        （二）法院认定构成不正当竞争焦点的
        1）后注册企业存在“搭便车”的主观恶意，通常主观恶意越大，法院认定其构成不正当竞争的可能性越大，法院在考虑后注册企业是否存在主观恶意时，主要关注以下两个方面：