前不久，中国裁判文书网公布了一份民事判决书，内容为饿了么平台经营者拉达斯网络科技（上海）有限公司（以下简称拉达斯公司）与饿了么餐饮管理（北京）有限公司（以下简称饿了么公司）不正当竞争纠纷一案。2018年，笔者接到原告对被告涉嫌商标侵权、商业混淆不正当竞争的行政投诉举报，但经核实，该案因证据不足未立案处理。本文结合行政执法实践，对反不正当竞争法中商业混淆的认定作了简要分析。
        案情简介
        Lazas公司成立于2011年9月，运营饿了么在线外卖平台，目前已获批注册饿了么商标。经过多年经营，公司服务覆盖全国各地，饿了么商标在全国具有较高的知名度和影响力。
        饿了么公司成立于2012年，营业执照内容包括“餐饮经营、手工艺品、食用农产品销售”等。该公司成立后未实际开展经营活动，因未在注册地址经营，于2018年5月21日被列入经营异常名录。
        在司法诉讼程序中，拉达斯公司提供的一份北京市海淀区人民法院出具的交通事故民事判决书中提到了一家为饿了么订餐平台提供配送服务的“北京天宝恒通国际科技有限公司”。案外人张某与该公司送餐员肖某发生交通事故。海淀区人民法院错误地将饿了么公司列为拉达斯公司作为被告。据了解，正是因为这起纠纷，拉达斯公司才知道饿了么公司的存在，并委托投诉举报。
        司法行政机关处理本案思路的异同
        本案主要涉及商标法和反不正当竞争法。从法院一审判决来看，司法机关与行政机关在处理原被告纠纷时，认定思路相同，处理路径不同。
        行政和司法机关均认为，根据商标法第五十八条规定，在企业名称中使用他人注册商标和未注册驰名商标作为字号的
        对误导公众的，依照《反不正当竞争法》处理。饿了么公司将与饿了么注册商标非常相似的“饿了么”作为注册企业名称，误导公众，应依照《反不正当竞争法》处理。
        法院在判决书中认为，饿了么公司虽未实际经营，但其注册行为具有明显的攀附他人驰名商标的故意。该公司法定代表人单某同时注册了大量公司，存在多起使用其他知名标识的情况，且对该行为未给出合理解释。法院认为，被告将“饿了么”注册为企业名称的行为违反了《反不正当竞争法》第六条第（四）款的规定，构成不正当竞争。判决书指出：“无论被告是否规范使用其企业名称，都难以避免相关公众造成混淆和误解。因此，原告要求被告变更企业名称的请求，法院依法予以支持。”
        行政执法人员对是否造成混淆有不同理解，理由是：由于饿了么公司未实际开展经营活动，未与其他公司或组织进行任何业务联系，也未发现相关商品或服务进入大众消费市场，实际上并不导致人们认为其与拉达斯公司或饿了么平台存在特定联系。虽然海淀区人民法院在一起与本案无关的交通事故民事审判中错误地列出了当事人，但这并非经营活动所致，也不会对广大公众造成误解。因此，拉达斯公司的投诉举报不符合《反不正当竞争法》第六条的构成要件，故不予查处。
        关联思维
        （1）如何认定不实际开展经营活动的当事人是否构成商业混淆？
        在本案判决中，海淀区人民法院错误列举了被告误解、饿了么公司法定代表人大量注册公司的事实，这些事实是认定饿了么公司构成不正当竞争的关键。作为行政机关，由于上述两点不属于市场主体经营活动的事实部分，实践中难以认定。
        引发的案件
        一个值得思考的问题：如果本案没有被告判决和注册法人人数众多这两个因素，是否可以认定饿了么公司构成反不正当竞争法禁止的商业混淆行为？当事人在企业名称中使用他人注册商标、未注册驰名商标作为字号，但并未实际开展经营活动的，是否构成“误导人认为是他人商品或者与他人有特定联系”？本案当事人确实存在误导公众的可能。他们一旦开展经营活动，极有可能构成不正当竞争，甚至存在“合同诈骗”风险。但现行反不正当竞争法并未将“误导公众的可能性”作为违法行为的构成要件。公司名称是一种私权，行政机关在违法情形未实际发生时立案调查，存在履职风险。建议在后续修法中，将“存在误导公众的风险并可能产生危害后果”作为补充条款。
        （二）市场监管部门对此类行为如何处理？
        虽然笔者认为，对于不实际开展经营活动的当事人，难以认定为不正当竞争的商业混淆，但对于此类行为，市场监管部门并非束手无策。
        接到此类投诉举报，首先调查被告是否实际经营，及时将不在注册地经营的主体列入经营异常名录。对于登记成立后仍未实际经营且无法联系或者无正当理由的，根据《公司法》第二百一十一条“公司成立后无正当理由超过六个月未开业，或者开业后连续六个月以上停业的，公司登记机关可以吊销营业执照”的规定，可以吊销当事人的营业执照。
        此外，在加强事中事后监管的同时，也要更加关注注册过程中使用他人注册商标作为企业名称的行为。市场监管总局一直在积极推进商标库与企业信用信息库的数据共享，正在建立健全企业名称查询比对系统，完善禁限字库，提高系统对不恰当名称的拦截能力。使用企业名称数据库
        和商标数据库，相信以后企业名称与商标专用权的冲突会越来越少。
        作者：北京市朝阳区市场监管局
        中国市场监管报
        出版单位：中国工商出版社新媒体部（数字出版部）
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