甲公司招标文件封面名称是否可以错写成乙公司,是否可以认定两家公司串通投标?
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案例回放
在某地公开招标项目中,评标专家在审查投标文件符合性时,发现a公司的投标文件封面有问题,投标文件封面上的公司名称打印为B公司(也是本次招标进入评审程序的供应商之一),只有公章是a公司盖的。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“87号令”)第六十三条规定,投标文件未按投标文件要求签字盖章的投标无效,故评标委员会否决了A公司的投标文件,裁定其无效,无争议。
但是B公司的投标文件该怎么处理呢?从a公司投标文件封面上的公司名称写成B公司,可以推断两家公司之间存在一定的关系,那么该怎么办呢?对此,评标委员会有两种意见:一种认为两家公司涉嫌串标,属于“不同投标人的投标文件相互混杂”的情形,应否决其投标;一种是不属于87号令第37条规定的六种法定串通情形之一,不应予以驳回。
最后经过讨论,从法律法规立法精神的初衷出发,落实了第一条意见,并由招标人将结果反馈给相关财政部门。在财政部门依法查处时,A公司和B公司虽然不承认串通投标,但也没有强烈坚决的“维权”表现。B公司认为无过错被驳回,受到不公正待遇;A公司的解释也意味着,在打印封面名称时,我只认为主要竞争对手是B公司,但不小心把名称打错了。这种解释看似牵强,但并非没有这种可能。那么,对于这种涉嫌串通投标的行为,财政部门该如何认定和处理
重要吗?
问题引出
1.本案中甲公司、乙公司投标文件封面名称错误是否属于法定交叉投标情形?
政府应如何处理这事件?
专家评论
串通投标的认定应严格按照87号令第三十七条的六种情形
本案中,评标委员会依据《政府采购招标投标管理办法》(财政部令第87号)第三十七条第五项--“不同投标人的投标文件相互混装”的规定,认定甲公司与乙公司存在串通行为。相信很多业内人士也持此观点。
但仅仅因为招标文件封面名称有误,就认为两家公司的招标文件相互混杂。是不是不合适,没有说服力?是否与法律法规关于认定串通投标的规定不符?
87号令第三十七条关于投标人串通投标的具体情形的规定,基本吸收了《招标投标法实施条例》第四十条的相关规定,只是明确了六种情形,只是没有全面的条款。可见,无论是国务院条例还是部门规章,都没有赋予评标委员会或相关财政部门认定串通投标自由裁量权的灵活性。
此外,根据《政府采购法》第七十七条规定,供应商被判定为串通投标的,处采购金额5%以上10%以下罚款,并列入不良行为记录名单,禁止其1至3年内参加政府采购活动。
可见处罚力度相当重,所以在实践中,财政部门对串通投标案件的认定和处理是谨慎的。除非完全符合串通投标的法定情形,一般不易认定。
甲、乙公司对“异常低调”竞标反应可能性大
回到本案,关于甲公司与乙公司投标文件封面名称交叉错误的情况,分析两家公司之间的关系,可能存在两种情况:
一个是A公司,B公司确实存在
私下串通投资的行为,只因失误,低级错误被发现。
另一种是甲公司与乙公司不存在关联关系,甲公司是乙公司竞争对手的帮手,故意印错公司名称,拖乙公司后腿,从而影响乙公司在本项目中的正常招投标活动和竞争行为。
如果实际情况是后者,即A公司找帮手故意陷害B公司,那么B公司无疑是受害者。当然,经过多方分析,笔者认为本案中A、B两家公司的真实关系更可能是串通投标,因为A、B两家公司投标被拒后,并没有正常激烈的维权反应,说明两家公司还是做贼心虚。否则,按照常理,B公司应该在评标现场坚决维权,甚至在评标现场大吵大闹也在情理之中。
财政部门仅因不完全符合法定条件取消两家公司投标资格
最终,经多方调查取证、质证、多方论证考虑,财政部门维持了评标委员会作出的取消两家公司投标资格的决定,但未认定为串通投标并给予相应处罚。
笔者认为,财政部门之所以在本案中处理这一事件,应该是出于两方面的考虑:
一是认为本案将A公司投标文件名称错误写成B公司,不完全符合87号令第三十七条关于串通投标的法定情形。如果本案的情况是甲公司投标文件名称没有写错,公章上盖的是乙公司的印章,那么在本案中,如果排除公章的伪造,无疑可以认定两家公司是串通投标。但本案的实际情况是,A公司投标文件上的公司名称有误,而公章没有错,所以A公司的解释虽然苍白牵强,却有可能于情于理地存在。因此,对于本案的处理,财政部门并未认定两家公司为串通投标行为。
二
如果一味考虑甲公司名称错误的可能性,只发现类似情况,就认为双方是串通投标,这就给投标人提供了一种“可行”的技术手段,即只需要牺牲自己找到的帮手,故意在投标文件封面上打错名称,就可以摆脱主要竞争对手。如果这种行为导致招投标活动中的竞争性“学习”,必然会带来难以预料的负面后果。
实践中,遇到此类涉嫌串通投标的案件,遵循“疑罪从无”原则较为合适
应该说,本案是实践中的极端案例,不具有代表性。考虑到串通认定(不完全符合法定串通,串通认定泛化)带来的负面影响,财政部门没有作出相应处罚,似乎纵容了违法行为。但对于甲公司和乙公司来说,投标被评标委员会当场否决,其已经付出了应有的代价。
因此,笔者认为,如果今后在实践中出现类似本案的情形,不应严格按照87号令第37条规定的串通投标情形,或遵循“疑罪从无”原则,不应判定为串通投标,直接否决两家公司的投标文件,取消投标资格。但需要注意的是,如果评标委员会当场否决了两家公司的投标资格,当“无过错”方执意不同意时,需要进一步区分其是受害者还是串通者,此时应具体分析处理。