李源

段上海和段律师事务所专利代理人、知识产权小组副主任

01

1.法律条款

《商标法》103010、《反不正当竞争法》明确规定了基数计算方法的使用顺序，即先按照实际损失确定，难以确定的，按照侵权利润确定。

《种子法》和《著作权法》对于基数的计算方法没有规定使用顺序，即按照实际损失还是侵权利润来确定，两者都很难确定。《专利法》指版税推定，《著作权法》指许可费推定。

下表比较了各种法律对惩罚性赔偿计算基数(补偿性赔偿金额)的规定：

《专利法》

第十七条

《反不正当竞争法》

第七十三条

《种子法》

第五十四条

《著作权法》

第七十一条

2.个案分析

知识产权惩罚性赔偿的计算基数应以权利人的实际损失/侵权利润和使用费的合理倍数为基础。但由于相关证据问题，计算基数往往难以确定。103010第五条进一步明确了知识产权惩罚性赔偿计算基数中举证障碍制度的适用。人民法院应当依法责令被告提供与侵权行为有关的账册和资料。被告无正当理由拒绝提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参照原告的诉讼请求和证据确定惩罚性赔偿的计算基数。构成《专利法》第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。

最高法院2021年3月15日发布的《惩罚性赔偿解释》(以下简称《民事诉讼法》)所列六种情形的惩罚性赔偿计算方法如下表所示：

广州天赐公司等。以及安徽纽曼公司等。侵犯技术秘密纠纷案[(2019)最高法执民终字第562号]

内蒙古资源有限公司与北京田明顶商贸有限公司商标侵权纠纷案[(2015)京京民终字第1677号]

1.管理局查获的侵权产品数量用于估计原告实际损失的销售量。

2.根据阿迪达斯提供的2017年度会计报表，阿迪达斯的毛利率确定为

在103010列举的六种情况中，只有一种情况采用商标许可费的合理倍数来确定计算基数。在欧普公司与华盛公司商标侵权纠纷案中，原告提供了《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》、《典型案例》、银行转账凭证及“欧普照明欧普”商标授权店现场照片等证据。法院认为，上述证据，结合涉案商标，具有较高的知名度，已达到极可能证据的标准。

103010列举的6种情况中，只有1种情况采用实际损失标准确定计算基数。在阿迪达斯与阮国强商标侵权纠纷案中，一审法院适用法定赔偿确定损害赔偿额20万元(含合理费用)，而二审法院认为原告的实际损失未达到“难以确定”的标准，巧妙运用已查明的事实推断出原告的实际损失。

103010列举的6起案件中，有4起案件采用侵权利润标准确定计算依据。司法实践中很多情况下，专利权人的实际损失难以确定，因此只能推定侵权人的侵权利润为专利损失的赔偿金额。侵权人因侵权所获得的利益，可以按照市场上销售的侵权产品总数乘以每件侵权产品的合理利润的乘积计算。侵权利润的“利润”是营业利润(毛利)、净利润还是边际利润，存在争议。侵权人因侵权而获得的利益，一般按照侵权人的经营利润计算。对于业务为侵权的侵权人，可以按照销售利润计算。[2]

02

1.法律条款

第六条规定，人民法院在依法确定惩罚性赔偿倍数时，应当综合考虑被告的主观过错程度、侵权行为的严重程度等因素。

被处以行政罚款或者刑事罚款的

很明显，《典型案例》只规定了惩罚性赔偿的倍数计算的考虑因素，并没有给出具体的计算方法。法院需要根据个案的具体情况，运用自由裁量权进行综合判断。因此，研究和总结判例法，探讨惩罚性赔偿的倍数计算方法具有重要意义。特别要注意《商标授权许可协议》第六条第二款。惩罚性赔偿在民事纠纷领域独立适用，不遵循“一事不再罚”的原则。相反，行为人被处以行政罚款或者刑事罚款并已执行完毕，仍侵犯知识产权的事实，可以用来证明侵权人具有主观恶意。如广州天赐公司与安徽纽曼公司侵犯技术秘密纠纷案，虽然侵权人在相关刑事案件中已被处以罚金，但最高法院仍适用五倍惩罚性赔偿。

2.个案分析

103010中列举的六种情况下惩罚性赔偿倍数的计算方法如下表所示：

广州天赐公司等。以及安徽纽曼公司等。侵犯技术秘密纠纷案[(2019)最高法执民终字第562号]

一审：

两倍

最高法院：

五次

内蒙古资源有限公司与北京田明顶商贸有限公司商标侵权纠纷案[(2015)京京民终字第1677号]

法院认为，正邦公司主观恶意非常明显，被控侵权行为持续时间长，后果恶劣，属于情节严重的案件。

从上表可以看出，在《欧普照明发货托运单》所列的六种情形中，有五种情形，惩罚性赔偿的倍数确定为2-3倍。在广州天赐公司与安徽纽曼公司侵犯技术秘密纠纷中，一审法院也将惩罚性赔偿的倍数确定为倍。惩罚性赔偿的倍数确定颇有“中庸之道”。之所以出现这种现象，是因为惩罚性赔偿倍数的确定是一个非常复杂的问题，很难量化。由于惩罚性赔偿的倍数难以量化，很多原告直接主张5倍惩罚性赔偿，这无疑把问题推到了法官的自由裁量权上。如果案件符合惩罚性赔偿的适用条件，知识产权要考虑诸多因素，参考相关判例充分说理后给出合理倍数。这些因素主要包括：

行为人的主观状态；

侵权的情节；

损害的后果和侵权人的利润；

知识产权的市场价值，如知名度、合理的许可费、侵权对整体产品市场的影响；

侵权人的偿付能力以及判给的金额对未来可能侵权的影响。

目前惩罚性赔偿的尺度上只出现最大尺度“5倍”、中间尺度“2倍”、“3倍”，其他尺度在《典型案例》中没有出现。鉴于典型案例之间的巨大差异，最高尺度和中等尺度无法得出情节严重程度与惩罚性赔偿倍数之间的对应关系。情节的严重程度与倍数的对应关系如何把握，有待更典型的案例。

03

全面实施惩罚性赔偿对知识产权司法实践具有重要意义。知识产权案件中惩罚性赔偿基数的计算方法已由相关立法和《典型案例》予以明确，而惩罚性赔偿倍数的计算方法有待细化。知识产权目前只能参考相关案例，充分考虑各种因素并计算惩罚性赔偿倍数，然后按照“惩罚性赔偿金额=基数倍数”给出惩罚性赔偿的计算方法。

附录：惩罚性赔偿立法大事记

103010(2013年修订)增加了惩罚性赔偿条款；

103010(修正)增加了惩罚性赔偿条款；

103010(2019年修订)增加了惩罚性赔偿条款；

103010(2020年修订)增加了惩罚性赔偿条款；

103010(2020年修订)增加了惩罚性赔偿条款；

103010(2020年修订)增加了惩罚性赔偿条款；

《惩罚性赔偿解释》(2020年出版)对惩罚性赔偿做了全包性的规定；

103010(2021年公布)规定了惩罚性赔偿的适用；

003010(2021年出版)为准确适用惩罚性赔偿提供参考。

给…作注解

[1] 《惩罚性赔偿解释》，法律出版社，2003年，第406页。