#本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场。未经作者许可，禁止复制# 来源：IPRdaily中文网(https://www.zhucesz.com/) 作者简介：胡建红，知识产权犯罪研究中心主任，北京盈科(南京)律师事务所合伙人律师 原标题：假冒专利罪之辩：假冒产品的技术应不同于被侵权产品的专利技术。 本文拟从假冒专利司法实践中被忽视的一个重要问题入手，即假冒专利案件的侦查、审查起诉，以及法院审判阶段，均没有认定涉案产品的技术与被侵权专利技术是否相同或者等同(发明和实用新型)、相同或者近似(外观设计)(为行文方便，以下统称相同)，而是由假冒他人专利号的行为人直接认定为假冒专利罪。在辩护意见中，很少有辩护人提出涉案产品的技术与被侵权专利的技术是否相同，进而判断只是民事专利侵权还是刑事假冒专利犯罪。 《刑法》第二百一十六条规定：假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 在知识产权中，专利权是对完全公开的技术方案或设计给予垄断保护的一种控制权。民事专利侵权表现为未经许可使用他人的专利标记和专利号，或者侵权人使用的技术与专利技术相同或者相当，未经许可使用的外观设计相同或者近似。假冒专利罪与民事专利侵权的区别在于，假冒专利罪只规制未经许可而冒用他人专利号的行为，而不包括行为人实际使用被侵权专利技术(发明和实用新型专利)或设计(外观设计专利)的行为，即“名义”型。为方便书写，在下文中，专利技术和专利设计统称为专利技术。 本文拟从假冒专利司法实践中被忽视的一个重要问题入手，即假冒专利案件的侦查、审查起诉，以及法院审判阶段，均没有认定涉案产品的技术与被侵权专利技术是否相同或者等同(发明和实用新型)、相同或者近似(外观设计)(为行文方便，以下统称相同)，而是由假冒他人专利号的行为人直接认定为假冒专利罪。在辩护意见中，很少有辩护人提出涉案产品的技术与被侵权专利的技术是否相同，进而判断只是民事专利侵权还是刑事假冒专利犯罪。 1.假冒专利罪的客体只是专利权人的专利号，不包括专利技术本身。 根据刑法第216条关于假冒专利罪的规定，无法界定该罪的犯罪对象。最高人民法院、最高人民检察院法释〔2004〕《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》号第十条规定：“有下列行为之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为： (一)未经许可，在其制造或者销售的产品或者产品包装上标注他人的专利号； (二)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将涉案技术误认为是他人的专利技术； (三)未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术； (四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。" 该司法解释的内容与国务院2001年6月15日发布的《专利法实施细则》第八十四条关于假冒他人专利的规定一致[1]。也就是说，构成假冒专利罪的行为要么是冒用他人专利号，要么是p 然而，人们很难避免上述司法解释是详尽还是不详尽的疑问。即假冒专利的行为仅限于以上四种方式，还是除了以上四种方式还有其他方式？其中一个典型的问题是，未经许可，冒用他人专利号，但同时实际使用该专利技术，是否构成假冒专利罪？ 全国人大法工委刑法室主任王爱丽主编的《刑法释义》将“假冒他人专利”定义为：是指侵权人在自己的产品上添加他人的专利标记、专利号，或者使其与专利产品近似，使公众认为该产品是他人的专利产品，以假乱真，侵犯他人合法权利的行为[2]。遗憾的是，该定义中并未明确冒用专利号、侵犯专利技术的行为是否构成假冒专利罪。相反，定义中“或者使其与专利产品相似”的表述，有点像侵权人的产品与他人的外观设计相似的，也构成假冒专利罪。但是，“假冒”是指侵权产品没有使用权利人的专利；否则，侵权产品本身也使用了专利技术，所以不存在所谓的“假冒”，属于未经授权的“名符其实”的民事侵权。 一些司法实践机关的态度比较明确。如北京市海淀区人民检察院在其《知识产权犯罪案件办理指南》中认为，只有行为人侵犯了专利权中的专利标记权，才能构成假冒他人专利的行为。如果行为人侵犯了专利权中的专有权、处分权、收益权，那么只是一般的侵犯专利权行为，属于一般的违法行为。假冒专利罪涉及复杂的专利方案和技术特征对比。涉嫌假冒的专利与拥有专利权的专利是否相同，是罪与非罪的关键证据[3]。 在民事专利侵权中，无论行为人是否冒用他人专利号，只要其产品技术属于他人专利权的保护范围，就构成专利侵权，只承担民事责任或行政责任。 综上所述，从罪刑法定的角度来看，上述司法解释中的四种行为应当详尽列举，否则，定罪的行为准则将是GAI，这与罪刑法定原则相违背。此外，司法解释中两次出现“误信”的表述，潜在地意味着行为人冒用专利号但并未使用专利技术本身，即“名义”型构成假冒专利罪。如果是“名义”型，不属于“误信”，但实际上也是使用了他人的专利。 第二，在检索到的司法案例中，忽略了侵权产品技术与专利技术的同一性比较。 正如北京市海淀区人民检察院认为，涉嫌假冒的专利是否与拥有专利权的专利相同，是罪与非罪的关键证据。如果技术上相同，则属于民事专利侵权范畴，行为人不应构成犯罪。将涉案知识产权与侵权产品进行比对，是知识产权刑事审判的特点，也是准确定性的基石，但不可否认，审判比对中漏判或流于形式的现象依然存在[4]。 由于假冒专利案件较少，在“裁判文书网”上搜索“刑事案件”、“假冒专利”，全国四级法院仅发现28起。除再审驳回等案件外，在法律文书为实质性审理的案件中，侦查机关、检察机关、法院均未发现侵权产品技术与专利技术的身份进行过对比鉴定，被告人或辩护人也未提出辩护意见。 尤其是当被告与被害人曾经是同一家公司的内部人员，甚至有过合作关系时，被告往往对被害人的专利技术了解更多，因此很有可能在产品技术中使用了专利技术。本案中，假冒专利号的产品技术与冒用专用号的专利是否相同，应当进行对比鉴定，但事实并非如此。如湖南省常德市鼎城区人民法院审理的(2016)湘0703第321号刑初一案中，被告人杜某与被害人蒋某某存在合作关系，共同开发使用一项实用新型专利。姜对原有产品进行了改进，并申请了另一项新专利。杜某与蒋某某合同期满后，杜某某冒用蒋某某的新专利，故立案。本案中，姜的新专利是对原产品进行改进而获得的，可能与原专利差别不大。那么，杜某某冒用蒋某某的专利号时，很可能也在技术上使用了蒋某某的新专利技术。如果是，杜某某不构成假冒专利罪，只构成民事专利侵权，承担民事和行政责任。 因此，作为案件的辩护人，应当高度重视假冒专利产品技术与假冒专利产品技术的比较。我们可以向当事人了解，也可以通过专家证人和专家意见来确定两者在技术上是否相同。如果是，你可以不认罪。 三。其他与“打假”相关的辩护要点 (1)假冒专利不存在。 假冒专利又称假冒专利，是指以非专利产品冒充专利产品，或者以非专利技术冒充专利技术。假冒专利罪客观上必须是假冒他人专利号，“他人专利号”必须是真实的。 (二)假冒已经过期的专利。 假冒的专利号一定是别人还有效的专利。有些专利权因为没有及时续展而被终止[5]；有些专利权已经被他人宣告无效；有些专利权已经过期等等。假冒无效专利号(包括假冒自己的无效专利)不构成假冒专利罪。 知识产权刑事案件的辩护有其自身的特点。首先要了解所涉及的知识产权原理，掌握著作权、商标专用权、专利权、商业秘密的相关专业知识。其次，要有丰富的办理刑事案件的经验，才能做好知识产权刑事案件的辩护工作，维护当事人的合法权益。 参见： [1].《专利法实施细则》第八十四条于2010年1月9日修改，将“假冒他人专利”改为“假冒他人专利”，但不涉及刑法规定的“假冒他人专利”的内容。 [2].《刑法释义》，王爱丽主编，法律出版社，第7版，2021年2月，第450页。 [3].《知识产权犯罪案件办理指南》，海淀区人民检察院编著，中国检察出版社，2018年5月第一版，第199 -201页。 [4].《知识产权刑事案件裁判规则》，李玉萍主编，法律出版社，2020年12月第1版，第27页。 [5].《专利法实施细则》第九十八条规定，期满未缴纳的，专利权自应缴年费期满之日起终止。 来源：IPRdaily中文网(https://www.zhucesz.com/) 作者简介：胡建红，知识产权犯罪研究中心主任，北京盈科(南京)律师事务所合伙人律师 编辑：IPRdaily王赢校对：IPRdaily纵横君