合伙指南|作者：李莉

这是李莉博客和合伙人指南微信官方账号的第649篇文字。

公司筹备签订的合同谁负责？最近修改了司法解释。

一个

在成立公司的过程中，总有前期的准备，尤其是为成立公司做必要的准备。最常见的是，为即将成立的公司租赁场地和雇佣必要的员工。因此，在公司正式注册之前，往往需要以设立公司为目的，与他人签订一些合同或协议，如租赁合同、买卖合同等。

从费用支出来看，通常这些费用支出会在公司成立后计入成本。但从合同的角度来看，不可能直接将这些合同的主体由发起人变更为已设立的公司，除非本合同另一方同意变更合同主体。

这些在公司成立前签订的合同，与签字人的名字是有区别的。在实践中，我见过三种情况：

以赞助商的名义签合同。例如，王打算与李一起成立一家公司。公司注册前，王以个人名义与他人签订了办公楼租赁合同。以筹建中公司的名义签合同。比如把合同的一方写成“XXX公司(编制)”。直接拿一个非法人公司的名字作为合同的一方当事人，然后写上发起人是这个公司的代理人。目前后两种情况在现实中逐渐少了。我非常反对这两种设置契约主体的方式。对于合同的另一方来说，合同主体不明确，追究合同责任比较麻烦。而且，从法律逻辑上也是不合理的。

103010第二条对这个问题有司法解释。但是2020年12月29日，这个司法解释进行了修改，有了一些变化。

为行文方便，2020年12月29日之前的司法解释称为“旧司法解释”，现在的称为“新司法解释”。

二

旧的司法解释规定：

第二条发起人以个人名义签订设立公司合同，合同相对人请求发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后，确认前款规定的合同成立，或者已经实际享有合同权利或者义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

新司法解释修改如下：

第二条发起人以个人名义签订设立公司合同，合同相对人请求发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

对比新旧司法解释对该条款的内容可以发现，新司法解释删除了原限制性前提“公司成立后，前款规定的合同已经确认，或者公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务”。

这种修改和变更是指合同相对人要求公司承担“公司成立前发起人以自己名义签订的合同”的合同责任，这是成立公司不需要作出任何利益表示的前提。(包括明示和暗示行为)

旧的司法解释增加了这样的限制性前提，是为了防止发起人滥用权利，损害公司、公司其他股东和债权人的利益。

新的司法解释删除了这一限制前提，体现了一种观念的转变。修订后的条款更加强调公司与外部相对人之间的合同稳定性，更倾向于促进合同的顺利履行和保护公司外部相对人的利益，而将内部发起人与公司之间的利益平衡置于次要地位。

从争端解决的角度来看。根据旧的司法解释，合同相对人负有证明“公司成立后确认了前款规定的合同，或者已经实际享有合同权利或者履行了合同义务”的责任。但对于公司以外的人来说，这种举证的难度很大，相对人选择公司作为合同责任主体是不利的。根据新的司法解释，合同相对人在这方面没有举证责任。

三

这里，有必要重新整理和认识一下这个修订后的规则：

该规则适用于三个要点的合同：一是公司成立前签订的合同；2.它是由发起人以自己的名义签署的；3.它是为了建立一家公司而签署的。这三点中，前两点比较客观，容易证明，第三点需要具体分析。赞助商有可能滥用这一权利。根据合同相对性原则，在任何情况下，合同相对人都可以直接认定以自己名义签订合同的发起人为合同主体。公司成立后，合同相对人仍可要求签约发起人承担合同责任。未经合同相对人同意，公司和保荐人无权将合同主体由保荐人变更为公司。公司成立后，合同相对人有选择权，可以是合同发起人，也可以是公司。但是，你应该不能同时选择。四

面对这一法律规则，事实上有三个当事方直接感兴趣：

以个人名义签订合同的发起人；合同的对应方；公司成立后。司法解释明确了发起人的概念：在公司设立章程上签字、向公司认缴出资或者股份、履行设立公司职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

这三方有不同的利益和风险关注点：

对于发起人来说，他们担心以自己名义签订的以公司成立为目的的合同，在公司成立后得不到充分的认可，比如其他股东认为没有必要、价格不合理或者其他质疑被否定。对于合同的相对人，相关签字人的履约能力如何。因为，很多情况下，以成立公司为目的签订的合同，明显是以个人为目的签订的合同，在货物的数量、价格、种类上都有明显的区别。对于公司来说，实际上体现了公司成立前公司其他股东对这些合同的认可。所谓损害公司利益，就是对公司股东最直接的损害。其他股东希望之前签订的这些合同是必要的，价格也是公平的。因此，可以从诉讼之外的合理安排的角度来解释这一法律规则。

五

站在不同主体的角度，事先仔细思考，可以避免事后很多不必要的争执。

虽然法律规则允许发起人以自己的名义签订以成立公司为目的的合同，并且该合同的相对人可以在公司成立后指定公司为合同主体，但这并不意味着发起人可以不顾其他发起人的意见，擅自签订这样的合同。

发起人在以自己的名义签订合同之前，应当以适当的形式取得其他所有发起人的事先同意，即使是为了自我保护。事实上，现实中很多组建股份公司的股东都是这么做的。他们会制定出成立公司的详细计划，包括一系列的采购等事务，列出预算和要求，然后指定其中一个人去运作。具体负责操作的人是以个人名义签合同。而且通常情况下，如果金额较大或者交易性质重大，在签订合同之前，发起人当然会将最终确定的合同文本转发给所有发起人征求意见。

只要发起人按上述方式运作，就不可能有人反对这些合同

对于合同的相对人，我们不能忽视这一法律规则所隐含的前提，即“以设立公司为目的”。如果在公司成立后，合同相对人希望公司承担合同责任，那么关键是要证明在签订合同时，发起人表示“以成立公司为目的”。

当然有人会说，有些合同是显而易见的，比如公司办公地址的房屋租赁合同，公司厂房内必备专用设备的买卖合同。这些一眼就能看出是发起人为了成立公司而签订的合同。

当然，这些说法都是有道理的，如果有争议，法官在法庭上也会这么认为。但是，经验告诉我，把想到的事情理所当然地写下来比较好。与其为了合同的成立而煞费苦心地去研究合同是不是发起人签的，不如直接把这层意思写在合同里。这只是一两行文字，所以不用担心。

那么，怎么写呢？

就在合同的两个位置再加一句。

首先，合同开头“为设立某公司(暂定名)，甲乙双方经协商达成如下合同……”。

其次，在合同末尾附近的适当内容中增加一句话：“某公司(暂定名)成立后，乙方可以选择由甲方继续承担合同责任，也可以由公司选择承担合同责任。”

写这两句话，其实就是写这个法律规则。

另一方面，现实中的可能性总是复杂多变的。关于这个法律规则，我已经能够想到现实中可能出现的一些复杂情况，主要是由设立公司的不确定性决定的。成立公司也会失败。所以，作为合同的相对人，当你发现有人以设立公司为目的与你签订合同时，从基本风险控制的角度来看，最重要的不是考虑今天所说的法律规则，而是考察你所签订的发起人的财务信用，因为即使公司设立失败，合同对发起人仍然有效。