《中华人民共和国刑法修正案（十一）》(以下简称“《刑法修正案（十一）》”)修改了《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)第214条的规定，即销售假冒注册商标的商品罪。修改后的规定为：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处。违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。从实践来看，销售假冒注册商标商品罪是刑法中保护知识产权的一个重要罪名，销售假冒注册商标商品的刑事案件也是侵犯知识产权刑事案件中数量相对较多的一种。如今，随着《刑法修正案（十一）》的实施，销售假冒注册商标商品罪再次引起学术界和实务界的关注，关于该罪的讨论甚至争论再次进入“深水区”。以销售假冒注册商标商品罪的相关规范规定为依据，结合实践和法理，对《刑法修正案（十一）》实施后销售假冒注册商标商品罪刑事案件可能涉及的重要论点进行梳理和分析。 1.假冒注册商标的有效期已过，商标注册人未依法办理续展手续的，假冒商标商品不属于“假冒注册商标商品” 《中华人民共和国商标法》(以下简称“《商标法》”)第四十条第一款规定：“注册商标有效期满后需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续；在此期间未办理的，可以给予6个月的延长期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标最后一期期满的次日起计算。未办理续展手续的，应当注销该注册商标。”可见，有效期已过，商标注册人未在规定期限内办理续展手续的注册商标专用权不受《商标法》保护。也就是说，对于有效期已过的注册商标，商标注册人未在规定期限内办理续展手续，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用同一商标的行为，不构成假冒注册商标；未经商标所有人许可，使用相同商标的同类商品不属于“假冒注册商标商品”。可以认定，销售与有效期已过的注册商标相同的商品，且商标注册人未依法办理续展手续的行为，不构成销售假冒注册商标商品罪。 二、注册商标核定使用的商品长期没有实际生产和销售，假冒该注册商标的商品不应认定为销售假冒注册商标商品罪中的“假冒注册商标商品”。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)规定：“认定同一种商品，应当将权利人注册商标核准的商品与行为人实际生产、销售的商品进行比较。”但在实践中，一些市场主体注册了一个以上的商标，但部分注册商标长期未实际生产或销售，即部分注册商标长期未实际使用，造成“商标空缺”现象。笔者认为，就核定的商品长期未实际生产、销售注册商标的商品而言，在销售假冒注册商标的商品罪中，不应当评价为“假冒注册商标”的商品。理由是：一方面，核准使用的商品不具有长期实际生产销售的注册商标专用权，即权利人长期拒绝行使的注册商标专用权，不值得刑法保护。另一方面，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营额’，是指行为人在侵犯知识产权过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。销售的侵权产品的价值按照实际销售价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照已查明的侵权产品的标价或者实际平均销售价格计算。侵权产品未定价或者其实际销售价格无法确定的，按照被侵权产品的中间市场价格计算”。基于这一规定，销售假冒注册商标长期核定使用而没有实际生产销售的商品的，如果认定为“销售假冒注册商标的商品”，那么在销售假冒注册商标未遂时，无法认定非法经营额，但假冒注册商标的价格没有标注，实际销售价格无法查明，因为假冒注册商标没有中间市场价格。因此，批准使用的假冒商品，长期未实际生产、销售注册商标的，不应评价为“假冒注册商标”，销售这种假冒注册商标的行为也不应评价为“销售假冒注册商标的商品”。至于如何把握“核定使用的商品长期未实际生产或者销售”中的“长期”，笔者认为可以参考《商标法》第四十九条第二款的规定“注册商标成为核定使用的商品的通用名称或者无正当理由连续三年未使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”，“长期”的期限可以确定为三年。因此，就核准使用的商品的注册商标自商标核准注册之日起三年内未实际生产、销售的而言，在销售假冒注册商标商品罪中，不应将该商标相同的商品评价为“假冒注册商标商品”。 3.在未指定交易对方之前，行为人购买、储存假冒注册商标商品进行销售的行为，最多可以评价为销售假冒注册商标商品的预备行为。 有人认为，对于行为人具有假冒注册商标商品并意图销售的行为，如果假冒注册商标商品尚未销售，那么当商品价值达到定罪标准时，应当认为行为人构成销售假冒注册商标商品未遂罪。这个观点似乎符合《意见》，“销售明知是假冒注册商标的商品，属于下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚： (一)尚未销售假冒注册商标的商品，货值金额十五万元以上的；(二)销售部分假冒注册商标的商品，销售金额不足五万元，但未销售假冒注册商标的商品总价值在十五万元以上的。但是，其实是片面的。由于销售假冒注册商标的商品罪的法益在行为人购买、储存假冒注册商标的商品以供销售时尚未面临现实的、紧迫的危险，但相对人尚未确定，因此不能认为行为人已经开始销售假冒注册商标的商品，至多可以将行为人购买、储存假冒注册商标的商品以供销售的行为评价为销售假冒注册商标的商品的预备行为。在这种情况下，如果在寻找买家的过程中发现行为人销售假冒注册商标的商品，最多可以认为行为人的行为构成犯罪预备。因此，笔者认为，《意见》上述条款中的“尚未销售假冒注册商标的商品”应理解为“行为人的交易对手已经确定，但尚未将假冒注册商标的商品销售给交易对手”。只有这样，才能避免该条款的泛化和不合理适用。 四。在买方“知假买假”的场合，行为人已经开始销售，但尚未实际销售的假冒注册商标商品的价值，往往不能按照假冒注册商标商品的中间市场价格计算。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款明确规定：“本解释所称‘非法经营额’，是指行为人在侵犯知识产权过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。销售的侵权产品的价值按照实际销售价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照已查明的侵权产品的标价或者实际平均销售价格计算。侵权产品未定价或者其实际销售价格无法确定的，按照被侵权产品的中间市场价格计算。”根据该规定，行为人已开始销售但未实际销售的假冒注册商标商品，没有明码标价且无法查明其实际销售价格的，应当按照假冒注册商标商品的中间市场价格计算货值金额。但很多时候，在销售假冒注册商标商品的案件中，存在购买者明知是假冒注册商标而购买的情况，即“知假买假”。在这类案件中，假冒注册商标商品的实际销售价格往往明显低于假冒注册商标商品的中间市场价格，甚至与假冒注册商标商品的中间市场价格存在巨大差距。此时，如果在行为人已开始销售但未实际销售的假冒注册商标商品未定价、无法查明实际销售价格的基础上，按照假冒注册商标商品的中间市场价格计算假冒注册商标商品的价值，则可能导致这样的问题——“如果假冒注册商标商品已经销售，则行为人的行为未达到按照实际销售价格定罪的数额标准；如果没有销售同等数量的假冒注册商标商品，且没有明码标价，无法查明实际销售价格的，行为人的行为远远超过按照假冒注册商标商品的市场中间价格定罪的数额标准”。应该说这个问题反映的现象明显不合理。因此，笔者认为，在很多买受人“知假买假”的情况下，行为人已经开始销售，但尚未实际销售的假冒注册商标商品的价值，往往不能按照假冒注册商标商品的中间市场价格计算。 作者介绍： 何牧，大成律师事务所高级合伙人，大成刑事专业委员会副主任，企业合规法律服务中心主任，大成杭州事务所业务二部(刑事)主任，浙江省法学会金融法研究会理事。提出并倡导“253”辩护法、“刑事起诉三辩”、“庭审五辩”的刑事辩护理念，在二审辩护、经济领域犯罪辩护方面有着丰富的经验。 何牧团队是大成律师事务所的刑事专业团队，专注于提供刑事领域的法律服务。团队成员多具有法学硕士、博士学位，专业知识扎实，办案经验丰富。他们涉及金融犯罪、职务犯罪、法人犯罪等多个领域。