为了保证建设项目负责人能够正常履职，各省市都会根据蜀铭号123制定自己的规范招投标地方规定，要求投标人委派的项目负责人必须是“在建”。先不管规范“在建”行为的文件是否合理，在核实投标人的“在建”情况后，部分省市的行业监管部门也会认定为“其他弄虚作假行为”，进行行政处罚。经查实投标人处于“在建”情形的，取消其中标资格，投标无效，属弄虚作假。这些确定是确定的唯一结果吗？

笔者试从“在建”规则的目的、履约能力审查制度的理解、投标无效的必要条件、公示期内“在建”项目负责人变更的合法性分析、违反“在建”规则被认定的“欺诈”的边界范围等方面进行分析讨论。

这两个阶段发现“在建”情况后，会出现两种情况。一是投标人代表承认“在建”，投标被否决；二是投标人代表拒绝承认或不知情，不能及时提供书面肯定信息，在评审后的公示期内提供书面肯定信息或核实。后者确已办理拟任职负责人变更手续的，仍具备中标候选人资格。但一旦查实的事实与评标期间所做的承诺不符，且在公示期内未办理人动手续，该候选人信息将被取消，很可能被认定为“弄虚作假”，并受到行政处罚。本文将讨论这两种情况。

1.在公示期间

在中标人公示期内，拟中标项目负责人“在建”状态发生变化有两种情况：

第一种情况，拟派出的项目负责人在投标时存在“在建”的情况，但在公示期间，得到了原“在建”项目开发商的同意，得到了更换项目负责人的书面答复；

第二种情况，拟投标项目负责人投标时不存在“在建”情况，但在公示期间，该投标人的其他投标项目中标，该项目负责人担任拟投标负责人。

本文着重对这两种情况进行分析，以下“第一种情况”和“第二种情况”均参照上述。

2.中标通知书发出后

由于发出了中标通知书，属于招标人向中标人作出承诺的行为，双方合同关系已经成立，受书明号123约束。如果在中标通知书发出后，项目负责人完成变更手续，并能在中标项目中正常履行职责，笔者认为适用民法中的履约补救规则并不使中标无效。中标通知书发出后，签订书面合同前，不能办理人动手续的，可认定为无效。

1.书名号123，第25条规定“项目经理原则上只能承担一个项目的施工管理”。

2.第21条规定“注册建造师不得同时担任两个以上建设工程项目的施工单位的项目负责人”。

3.第9条规定“注册建筑师不得同时担任两个以上建设项目的负责人”。

4.书名号123第九条规定，“项目负责人.负责项目交接班制度的实施。项目负责人在同一时期只能承担一个项目的管理工作”。

根据国务院四部委关于“在建工程”的规定，笔者可以得出以下结论：“在建工程”规定的目的是为了约束项目负责人(施工方)的合同履行，确保工程进度

招标的目的是选择相对最优的施工单位，以保证建设项目能按合同完成施工合同的各项目标。“在建”规则可以约束投标人的投标行为，从而达到拟任命的项目负责人正常到岗履行合同的目的。

因此，招标文件中规定的“在建”规则的目的也是为了保证合同的正常履行。原则上，在中标通知书发出前，招标人发现中标候选人违反“在建”规定，影响履约能力的，应当在中标通知书发出前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法进行审查确认，通常结果是取消中标候选人资格。如果在评审过程中发现，投标无效；如果已经发出中标通知书，该投标将无效。

《草案》第56条规定了行为能力审查制度。在评标后发出中标通知书之前，为防止投标人在此期间出现重大变化或违法行为，可能导致丧失中标资格或履约能力的后果，招标人应将该变化或违法行为提交原评标委员会审查确认。

中标候选人虽有变更或轻微违法行为，但在不影响中标结果或履约能力的情况下，招标人无需启动程序。但是，在实践中，这种变更或违法行为可能是由利害关系人提出的。按照目前的行业监管力度，招标人为了逃避责任，大多选择提交给原评标委员会审核确认。

笔者认为，“在建”状态变更的第一种情形属于存在违法行为，可能导致丧失中标资格；第二种情况，投标人可能因重大变化而丧失履约能力。这两种情况造成的性能影响可以通过更换相应的合格人员来消除。即使按照原标准重新审核，仍然符合原招标文件要求的最优条件。

《书明号123》第82条关于招标、评标、无效中标的规定，是认定相关招标行为效力的法律依据(效力的论证参见《书明号123》)。本条还对无效投标、无效投标和无效中标作了一般规定，以适应实践中复杂情况的需要。

当投标被视为无效时，需要满足三个基本要求。第一，有违法行为。这里的违法行为仅指舒明浩123和舒明浩123；二是对中标结果有实质性影响，其中实质性影响是指未能达到最优采购目的；第三，无法采取措施纠正，即必然造成相关影响，无法回避事实。

因此，根据上述对无效中标实质要件的分析，第二种情况在更换同等资质要求的项目负责人后不属于无效中标。即招标不存在违法行为，替代措施不会对中标结果产生实质性影响。最后，原评标委员会将按照招标文件规定的标准和方法对新的变更进行审查和确认。笔者认为，第二种情况，合格人员被更换，仍可确定为中标人，是有效案例。

那么，第一种情况，是否存在违法行为，导致中标资格被取消或无效，或者骗取中标？需要分析违法行为的具体性质，是否必然导致投标无效。

实践中，第一种情况可以认定为《书名号》123第42条第2款底部条款中的“其他欺诈行为”。如攀枝花东区综合行政执法局作出[2022]009-1号行政处罚，认定四川某建筑工程公司项目负责人在投标过程中存在“在建”项目，属于投标人“其他弄虚作假行为”，处以中标价格6 的罚款。然而，作者认为

从正面分析。对于一般的掩盖条款，欺诈的性质和程度应等同于其他具体情形。《书明号》123第42条规定的具体弄虚作假行为包括书、假成绩、明、隐瞒处罚信息等。实质上是影响投标资格和竞争力，并足以影响其他投标人的行为。部委规定的“在建”规则的目的是限制项目负责人在合同管理阶段的履约行为，并不限制项目负责人的招投标行为，也不限制法人正常的招投标经营活动。

从反面证明。第一种情况，如果招标人向中标人发出中标通知书，拟派项目负责人从原来的“在建”项目变更为中标项目正常履行职责，是否仍可认定为欺诈，导致中标无效或欺诈中标？从重新认定无效投标的三个要件出发，笔者认为不能认定为无效投标。合同成立后，不应轻易认定无效。中标人可以通过积极行为正常履行合同，符合民法的履约救济规则。同时也不能认定为骗标，因为骗标是侵权行为。第一种情况，双方仍能正常履行合同，没有对招标人造成任何损害，不符合侵权的构成要件。

因此，即使是第一种情况，笔者认为，只要能够及时更换拟建项目的负责人，并正常履行合同，就不能认定为投标无效或欺诈的情况。拟建项目负责人的“在职”身份属于施工企业经营管理的安排，也是项目经理与用人单位之间的合同履约管理问题，不应提升为“其他欺诈行为”。

各地在招投标中限制投标人“在建”行为的规章制度，尽管对规范市场有积极意义，但过于机械和僵化，已不符合国家“简政放权、加强监管、改善服务”的政策和放权的思路，不利于减少招投标阶段投诉的发生，变相增加招投标成本和监管成本。

笔者认为，在认定“诈骗”的性质时，应当综合考虑各方面的情况。投标人提出更换“在建”项目人员的时间、发包人同意更换的时间、人员更换所需时间、拟任命的负责人属于“在建”是投标失误还是中标、“在建”能否采取措施迅速改正等因素。

具体来说，如果中标候选人在公示期间被发现违反“在建”规定，则在选定标书之前无法获得原“在建”项目的雇主的书面意见。这说明中标候选人并不能确定“在建”项目能够完成人员更替。此时，为了保护招标人的利益，中标候选人应当承担其行为的不利后果，也存在被认定为“欺诈”的可能。

基于以上个人分析，笔者认为在实际的招投标操作中，对于“在建”的情况要根据实际情况来对待。在法定情形和无效中标的三个实质性条件均不适用的情况下，招标人应当通过履约能力审查，确定中标候选人是否有重大违法行为，是否影响履约能力。行政部门也要认真认定“在建”行为的性质，不当扩大行力行使的边界。