设立和撤销外商投资企业的实用要点(一)

文章|夏京汇业亚洲办事处

2010年8月8日，商务部发布《外商投资企业备案设立和变更管理暂行办法》(令第203号，以下简称《暂行办法》)，这意味着外国投资者在中国设立企业的程序负担将会减轻。但是，档案管理并不代表放松管制。笔者有幸参与了外商投资企业设立和撤销的全过程，本文将重点就外商投资企业的设立和撤销在实践中的几点来表达自己的看法。

新成立的外商投资企业的完整流程包括到当地工商部门提前一个企业名称审批，通过审批到工商部门办理工商登记，到当地商务委员会备案，开立资本账户开立银行账户，并到相应的税务登记主管部门办理税务登记手续，到相应的社会保障机制办理社会保障登记手续。新办企业如涉及设备进口，还应增加对当地海关的登记和清关手续。

2018年2月28日，商务部、国家工商行政管理总局印发《关于办理外商投资企业工商登记的有关规定》，单独形成一个“单一窗口”接受工作的通知规定,申请人应当执行外商投资企业的工商部门的“单一窗口”申请商业登记和工商登记,收集的个性化的信息项外商投资企业在申请商业备案时，将纳入“单表”。

外国投资者应首先确定在中国新设立企业的地理范围。如果新设立的企业属于自由贸易试验区，则应参照国家发展改革委和商务部近期发布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理办法(负面清单)》。否则，参照《外商投资准入特别管理办法(负面清单)》执行。确定新设立企业的地理范围后，外国投资者应当自行审核申请企业的经营范围。申请经营范围属于负面清单的，由外商投资审批部门审批。

外商投资企业的核心名称依据国家工商行政管理总局和国家工商行政管理总局发布的《关于禁止和限制使用企业名称的规定》相同和相似企业名称比较规则。名称核实应提交全体投资者签署的《外商投资企业名称预先核准函》、全体投资者的资质证明、经营者身份证复印件等证明材料。

在实践中需要注意的是，投资者的资质证明材料原则上是需要公证、认证的，但这一点实际上是受全国各地工商部门要求的。此外，根据《关于禁止和限制使用企业名称的规定》第十三条规定，新设立外商投资企业名称标明所属行业后，工商部门原则上应禁止使用功能描述修改企业名称中的行业部分。在笔者处理的案件中，当地工商部门曾因上述情况要求改名换姓。在这种情况下，建议确认在北京、上海等经济发达地区是否有注册的同类型外商投资企业，并向工商部门进行说明。此外，还需要同工商当局进行必要的沟通。最后需要注意的是，工商部门的鉴定标准不一致，所以这种方法可以参考，但不是适用于所有地区。

在为外国投资者准备材料的过程中，主管部门要求授权签字人在文件上签字盖章。在实践中，授权签署人可能全年无固定住所，投资者内部盖章过程缓慢。因此，投资者最关心的问题之一是，是否可以简化手续，授权签字人是否可以选择签字，投资者是否可以选择盖章。我们的建议视投资者的具体情况而定。如果投资者是东南亚国家，准备的材料不仅需要投资者盖章，还需要授权签字人的签字。如果投资主体属于普通法国家,它不是真实的,因为一些普通法国家没有公章的概念,只承认授权签署的签名的有效性,所以准备的材料不能被密封在投资主体密封。

工商部对各地外商投资的新企业材料都会有其具体要求，通常要求提供企业名称预先核准、外国公司注册申请表(供备案)、指定代表人或委托代理人授权委托书、公司新公司的章程，新公司成立的程序性法律文件和证明投资方的投资情况、外国主体的简历证明、委托书等企业认为必要的材料。工商局将对上述内容进行实质性审查。

外商投资企业在工商部门登记和商委备案过程中涉及到投资主体的实际控制人，但工商部门实际控制人的识别标准，商业委员会和银行并不完全一致。确定外商投资企业的实际控制人通常有三个标准:(一)独立或者与有关投资者共同持有本企业百分之五十以上股份或者其他类似权益;(二)独立或者与有关投资者共同持有本企业百分之五十以下股份或者其他类似权益;(三)对企业的经营决策、人事、财务、技术、财务等有重大影响的其他情形。工商部门采用上述标准确定新设企业的实际控制人，而商务委员会需要从上市公司/自然人层面确定实际控制人。

总之，外国投资者在中国设立新企业的政策和程序正在逐步放宽和简化。这对外国投资者来说当然是一个很大的利好，但这并不意味着主管部门放松了管制。建议外国投资者在中国设立新企业时，积极了解政策动向，利用好国家优惠政策，并主动与有关部门沟通。

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外资核名注销

外资企业的期限、终止和清算

清算委员会行使下列职权:

(一)召开债权人会议;

(二)接管、清算企业财产，编制资产负债表和财产清单;

(三)提出财产的估价和计算依据;

(四)制定清算方案;

(五)追偿和清偿债务;

(六)追缴拖欠股东的款项;

(七)剩余财产分配;

(八)代表外资企业起诉、应诉。

外资企业清算完成前，外国投资者不得将该企业的资金汇出或者携带出境，也不得自行处理该企业的财产。

外资企业清算结束时，其净资产和剩余资产财产超过注册资本的部分，视同利润，并按照中国税法的规定缴纳所得税。

外资企业清算完毕，应当向工商行政管理机关办理注销登记，缴销营业执照。

外资企业清算处置其财产时，在同等条件下，中国企业或者其他经济组织有优先购买权。

外资企业依照《中华人民共和国外资企业法实施细则》第七十二条第(四)项的规定终止的，参照中国有关法律、法规进行清算。

外资企业依照本细则第七十二条第(五)项规定终止的，按照中国有关规定进行清算。

外资企业的各项保险应当向中国境内的保险公司申请。

外资企业与其他公司、企业、经济组织或者个人订立合同的，适用《中华人民共和国合同法》。

香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织和个人以及居住在国外的中国公民在内地设立其独资企业的，参照本细则执行。

外资企业的香港、澳门、台湾的外籍职工，可以按照中国的规定携带自用的运输工具和生活用品入境，办理进口手续。

本细则自发布之日起施行。