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[摘要]《刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪的客观行为在立法上不够完善，也没有形成系统的理论和指导性案例。司法实践中存在诸多争议问题，导致本罪客观行为的认定存在一定的司法困难。本文以侵犯商业秘密罪的客观行为为研究对象，结合相关案例探讨实践中的问题和疑点。

[关键词]侵犯商业秘密罪商业秘密客观行为

1.侵犯商业秘密罪客观行为构成要件的认定

(1)确认披露

在实践中，“披露”是否要求“公众”知道所披露的商业秘密是令人怀疑的。在2010年王侵犯中兴通讯商业秘密案中，现有证据只能确认发送的文件中含有商业秘密，无法确认邮件是否发送成功，对方的接收邮箱是否被打开或使用(转发、复制、打印等)。)来了解商业秘密。接收涉案文件邮箱的服务器在外地，没有相关证据，给案件侦破带来困难。根据我国《刑法》条2的规定，行为人的客观行为侵犯了商业秘密，造成的损失未达到重大损失(50万元人民币以上)的，不足以构成犯罪。如上述案例，行为人将权利人的商业秘密通过邮件发送到国外邮箱，证据无法调取。证据不足导致检察院无法起诉。

长期研究商业秘密的邱认为，侵犯商业秘密的本质是将权利人的商业秘密公之于众，他人可以利用该商业秘密与权利人形成竞争关系，造成权利人的损失，侵犯商业秘密的客观行为如行为人泄露等，造成权利人的重大损失。至于认定是否侵犯商业秘密的客观行为，不应与犯罪结果相混淆，应明确泄露商业秘密的行为不一定造成重大损失。因此，侵犯商业秘密在客观行为上是侵犯商业秘密，不需要对方的可知即披露，商业秘密是可以公开的。

103010第219条将“造成重大损失”作为侵犯商业秘密罪的构成要件。司法解释将“重大损失”定义为：“一是造成经济损失数额在五十万元以上的；二是导致债权人破产或者造成其他严重后果的。

商业秘密长邱认为，应当合理降低本罪的门槛，其一可以在法律原型上保持不变，降低司法解释界定的“重大损失”程度；两者均可删除“重大损失”，将本罪改为危险犯，并增加新的一款“本罪为亲告罪，但权利人损失在50万元以上”，即只要行为人的行为(包括邮寄、传真等方式，)对商业秘密的内容进行解密，并将其置于他人能够知道秘密内容的地方，可以构成侵犯商业秘密的客观行为。

(2)使用的识别

实践中，非法使用的认定取决于司法鉴定部门的鉴定意见。通常的认定方法是：行为人是公司员工，能够接触到商业秘密信息。以不正当手段获取商业秘密的行为人的存储工具客观上具有与权利人的商业秘密信息相同或者实质相同的秘密信息。行为人存储工具上的信息与权利人的非公开信息具有相同的身份。行为人的存储工具信息已在实际生产经营中使用。

以蔡某贵等五人侵犯商业秘密案为例。犯罪嫌疑人蔡某贵等5人曾是捷顺公司员工，均有接触捷顺公司技术秘密的机会，其工作职责是在口供中辨认和认识对方。105名犯罪嫌疑人以不正当手段获取捷顺公司的商业秘密。一百一十五人在二信公司使用的电脑上发现了与捷顺公司技术秘密相同的资料。经鉴定，与捷顺公司的相关信息情况完全一致。一、二信公司停车场管理系统中的技术信息与捷顺公司停车场管理系统中的未知信息相同。在1个智能功能中，89个功能相同，2个功能本质相同，24个功能不同。一、蔡某贵等五人使用的计算机发现与捷顺公司技术秘密相同且实质相同的信息已应用于二信停车场管理系统产品。据此，法院认定蔡某贵等五人构成侵犯商业秘密罪。

二。侵犯商业秘密罪的证据

民事侵权行为人的类别证明与刑事犯罪的类别证明的考量民事侵权行为的证明中存在着高度盖然性原则。以侵犯商业秘密民事侵权为例，民事司法部门只需要证明行为人获取或者利用的信息与权利人的商业秘密相似，行为人能够接触到商业秘密，行为人没有证据证明获取或者利用的信息的合法性。根据《刑法》证据规则，行为人需要对其涉嫌侵犯商业秘密的行为进行抗辩，举证证明其行为否认侵权事实，而法院只需要证明上述三个特征即可。如果行为人的证据弱于被侵权方，那么司法部门就会认定行为人的行为构成侵权。这种审判模式在民事诉讼中具有可行性和可操作性。

在刑事司法领域，根据“谁主张谁举证”的原则，公诉机关对行为人的犯罪行为承担举证责任。行为人不需要证明自己的清白，罪行轻微，但行为人在积极抗辩时仍负有举证责任。在侵权的方式和手段只有行为人知道的情况下，公诉机关有必要证明行为人获取商业秘密的方式或手段的不法性。笔者认为这是对刑事诉讼法证据规则中证明责任的错误解读。

关于侵犯商业秘密罪的证明，如果公诉机关有证据证明行为人无法通过合法、正当的渠道获取该商业秘密，比如只有权利人拥有该商业秘密，或者权利人从未披露过该商业秘密，无法通过公开渠道获取该商业秘密，此时， 仍然要求公诉机关证明只有行为人知道的侵权行为的方式方法，否则按照有利于被告的疑罪从无原则，宣告行为人无罪，对公诉机关来说难度太大，过度保护嫌疑人的权利，不利于保护利益和保护商业秘密。 再者，即使行为人对其侵犯商业秘密的证据进行了积极抗辩，如果公诉机关有证据证明行为人不可能从合法渠道获取商业秘密，仍然可以认定其行为构成犯罪。

三。侵犯商业秘密罪案例介绍

原告：上海开能环保设备有限公司(以下简称开能公司)

被告：佛山市水之子电器有限公司(以下简称佛山市水之子)。

被告：上海九间堂环境工程有限公司(以下简称上海九间堂公司)。

被告人毛某

被告：佛山市顺德区华谊知识产权有限公司(以下简称佛山华谊公司)

原告是‘开能奔泰’和‘奔泰’商标的所有人，上述商标均注册在第11类净水装置、净水器等商品上。‘开能’被认定为上海市著名商标，‘开能’和‘can ature’被认定为驰名商标。毛曾在原告的控股子公司上海奔泰公司工作。知识产权代理机构佛山华谊公司曾在11类商品上注册商标，并授权佛山水务的子公司及毛某使用。上海九健堂公司在其门店发放“开能奔泰”品牌宣传资料。原告认为，被告在涉案产品的说明书、网站、产品图样中使用‘开能本泰’字样构成商标侵权；佛山水务子公司在其宣传册、网站、产品等中使用“开能本泰”字样。属于擅自使用原告及其关联公司名称的不正当竞争行为；佛山水务子公司在其网站和宣传册上所做的关于其企业背景和产品的陈述，属于虚假宣传的不正当竞争行为；上述商标侵权及不正当竞争行为由佛山水务子公司毛某、佛山华谊公司策划实施，且分工明确，构成共同侵权，应承担连带责任。故请求判令佛山水务子公司停止侵权及不正当竞争行为，停止侵权行为，销毁所有侵权产品及宣传资料；佛山水务子公司发表声明消除影响；上海九健堂公司停止发放并销毁侵权产品宣传资料；毛停止侵权，关闭侵权网站；佛山水务子公司毛某、佛山华谊公司支付合理费用https://www.zhucesz.com/万元。