01基本情况

被告人谭某利用其担任某燃气有限公司(以下简称燃气公司)业务业务员的职务便利，私自与某纸箱厂(以下简称纸箱厂)签订瓶装液化石油气销售协议，价格比该公司当时定价每吨低300-1000元不等。

纸箱厂收到纸箱厂的预付款后，给纸箱厂出具了一张收据，上面盖有“某燃气公司发票专用章”、已停止使用的“燃气公司加油站财务专用章”和盖有未经燃气公司授权的“某燃气公司专用章”。当纸箱厂需要瓶装液化石油气时，谭以正常价格从其公司购买并送到纸箱厂。

谭在明知其以市场价购买液化石油气并以明显低于市场价的价格出售的情况下，通过先履行部分合同的方式，诱骗纸箱厂签订并履行瓶装液化石油气销售协议。

2006年1月10日至10月24日，谭先后11次与纸箱厂达成液化石油气购销协议共计358吨，收受纸箱厂预付款https://www.zhucesz.com/万元。在犯罪时，他只向纸箱厂交付了https://www.zhucesz.com/吨，向煤气公司支付了购买液化石油气的https://www.zhucesz.com/元，并将其余的https://www.zhucesz.com/元非法据为己有。

02主要问题

被告人谭某冒用其燃气公司的名义与纸箱厂私自签订合同，并出具加盖无效公司印章或未经授权的公司印章的收据。收取报酬的行为应该如何定性？

03裁判理由

被告人谭某冒用其燃气公司名义与纸箱厂私自签订合同，非法占有货款，构成合同诈骗罪。对于如何定性本案被告人谭的行为，庭审中有三种不同意见：

第一种意见认为，谭的行为构成合同诈骗罪。理由：谭某以公司名义与客户签订预付款销售合同，燃气公司得知后不予追认。该行为应视为个人行为。谭某使用无效公章擅自与客户签订购销合同，明知不能完全履行合同，仍以部分履行合同、不断拉大正常用气定价与合同购销价格的距离等手段，诱骗对方签订并履行合同，骗取对方货款。数额特别巨大，完全符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪的构成要件。

第二种意见认为，谭的行为构成侵占罪。理由：谭利用职务之便，擅自代表燃气公司与某客户签订合同，属于表见代理行为，燃气公司应承担民事责任。谭某收取的纸箱厂货款应属于燃气公司的货款，但谭某在收取客户货款后隐瞒不报，且数额巨大。其行为已构成职务侵占罪。而纸箱厂通过签订合同不仅没有经济损失还获得了巨额利润，因此不是本案的被害人，故不应将本案界定为合同诈骗罪。

第三种意见认为，谭的行为构成挪用资金罪。理由：谭的行为是表见代理行为。本案证明谭非法占有的主观证据只有其在侦查阶段的供述，无其他证据证明。故不能认定谭在主观上具有非法占有的故意，其行为构成职务侵占罪。谭身为公司工作人员，利用职务之便，挪用客户货款归个人使用，数额较大，已构成挪用资金罪。

同意上述第一种意见，认为被告人谭的行为已构成合同诈骗罪。具体原因如下：

(一)被告人谭非法占有的款项属于纸箱厂的货款，其行为不构成贪污、挪用资金罪。

德的钥匙

(1)谭的行为不能成立表见代理，谭收取的纸箱厂预付款不归燃气公司所有。

表见代理又称明示代理或履行代理，是指行为人虽无代理权或超越代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人有代理权，而不属于民事法律行为，该民事法律行为的后果由被代理人直接承担。

代理的构成要件是：第一，代理人必须以被代理人的名义与第三人订立民事关系；其次，代理人与相对人实施的民事行为不存在依法应当无效或者撤销的内容；再次，代理人具有被授权的外观，可以使第三人主观上形成代理人有代理权的不容置疑的认识；最后，第三人主观上必须是善意且无过错的，即第三人并不知情，也不是由于自己的过失，而是有正当理由相信行为人有代理权。

根据本案情况，被告谭的行为不能成立表见代理。首先，被告人谭某为使纸箱厂与其签订合同，消除其对定价偏低的疑虑，故意欺骗纸箱厂，称其公司销售的液化气来自走私，故低于市场价。纸箱厂对谭的解释深信不疑，即与他签订了销售协议。纸箱厂在签订本合同时，是在对方告知所售产品为走私品的基础上故意购买产品，主观上有恶意谋取不正当利益，损害国家利益，故不属于善意相对人。

其次，液化石油气零售价格由国家制定，批发价格由企业自行制定，但不能超过国家规定的最高限价。纸箱厂长期使用液化石油气，这个厂应该知道液化石油气的正常价格。但该厂收购的液化石油气价格远远低于后期国家规定的市场零售价格，这显然是不正常的。正因如此，纸箱厂出于谋取不正当利益的动机，根本就轻信。因此，纸箱厂在签订合同过程中存在重大主观过错。最后，虽然谭是煤气公司的业务员，但纸箱厂并没有仔细审查谭是否有代理煤气公司签订合同的代理权。纸箱厂负责人的证言也证实，与谭某签订的合同未加盖煤气公司公章，谭某在合同成立要件上也缺乏表见代理的形式要件。

综上所述，以燃气公司的名义与谭签订合同的行为不具备表见代理成立的基本条件。因此，谭以其公司的名义与纸箱厂签订液化气销售协议，燃气公司事后也未追认该协议的效力。因此，谭与纸箱厂签订的协议的效力不如燃气公司，谭收取的纸箱厂的合同款不属于燃气公司。

(2)煤气公司从未实际控制纸箱厂的全部货款。

现有证据证明，纸箱厂以现金或转账支票支付货款，现金直接交付给谭某，转账支票收款账户为空白，收款账户由谭某本人填写。因此，纸箱厂的货款并没有直接汇到煤气公司的账户上，而是全部由谭代收。谭在收到纸箱厂的货款后，以正常价格从燃气公司购买液化石油气，并运送至纸箱厂。煤气公司收到的是谭的货款，而不是纸箱厂直接支付的货款。纸箱厂购买液化石油气的货款全部由谭控制和掌握，燃气公司从未实际控制过纸箱厂的货款。

综上所述，被告人谭某所占有的款项，在案发时不属于本单位所有，也未被本单位实际支配，系纸箱厂支付的货款

庭审中，有人认为本案证据证明谭某主观上具有非法占有的目的，只有其在侦查阶段的供述，没有其他证据，不能认定谭某具有非法占有纸箱厂货款的目的。因此，不能认定其行为构成合同诈骗罪。

我们认为，根据本案的现有证据，可以认定谭灿有非法占有的目的。原因在于：谭以低于市场价的价格与该公司名下的纸箱厂签订瓶装液化石油气销售协议。收到纸箱厂的预付款后，他给纸箱厂开了一张收据，然后把货款截留了自己用。当纸箱厂需要瓶装液化石油气时，谭以正常价格从他的公司购买并送到纸箱厂。就这样，谭先后11次与纸箱厂达成共计358吨液化石油气销售协议，并收取纸箱厂预付款https://www.zhucesz.com/万元。案发时，他仅向纸箱厂交付https://www.zhucesz.com/吨，向燃气公司支付购买液化石油气款https://www.zhucesz.com/元，并将余款https://www.zhucesz.com/元非法占为己有。可见，谭某以市场价买入液化石油气并以明显低于市场价的价格卖出的行为，不仅未能获得交易收益，还使自己蒙受了损失。谭明知其行为不可持续，最终将导致其无法完全履行合同，仍诱骗纸箱厂签订并履行《瓶装液化石油气销售协议》并收取预付款，明显具有非法占有货款的目的。