电商卖家(电商平台中的经营者)在电商产品标题中使用关键词进行宣传或引流。宣传或引流的目的是为了销售销售者自己的非侵权产品或假冒产品。如阿里、https://www.zhucesz.com/、字节跳动(Tik Tok)、微店、唯品会等平台的卖家在宝贝名称(即商品的标题)中使用关键词，涉及商标或不正当竞争。 侵权主体 宝贝的名字是卖家定的，一般不是平台定的。所以卖家是直接侵权人，平台只是进行了简单的审核，所以平台需要因为平台的审核而承担连带侵权责任。 常见的标题设置方法 1.简单粗暴型直接标有品牌名称和具体商品2。高仿，A货，正品，成品都是前贴或后贴。3.同款，仿，款，款附。 四。附加“样式”和“风格” 五、附加“独家”、“专用”、“风味”、“口感”和“适用” 宝贝名称(标题)包含关键词(商标)和同一类别的商品。 由于标题包含了商标和具体商品，符合商标侵权的二要件分析(商品和标识)，独立构成商标侵权形式。重点是分析判断商品和标识两个要素的混淆或反淡化。可以独立于内部详情页是否也包含商品和商标，所售商品是真的还是假的。即即使内部详情页或者实际商品不构成商标侵权，由于标题本身已经包含了商标和商品两个要素，可以按照混淆或者反淡化的方法进行判断，然后直接按照商标侵权的构成要件进行分析。 宝贝的名字(标题)包含关键词(商标)以及不同和相似的产品。 商品类别属于类似商品的，要分析类似商品是否使用相同或者近似商标的混淆要件。如果是，还是会先按照商标侵权来判。 如果商品类别不属于类似商品，可以用“反淡化”来保护吗？如果构成“反淡化”保护，仍先以商标侵权判定，即适用《商标法》第五十七条第七款对他人注册商标专用权造成其他损害的，部分法院倾向于适用《反不正当竞争法》第六条第四款，以及其他足以使人误认为是他人商品或者与他人有特定联系的混淆行为。 知名商品名称或商号或商品化权名称构成作为引流的不正当竞争。 当然也包括与他人知名商品名称或商号、电视剧或人物等相同或近似的名称。作为引流。那么，根据《消法》第六条的分析，经营者不得实施下列混淆行为，可能使人误认为是他人的商品或者与他人有特定联系： (一)有影响的商品名称；(2)有影响的企业名称(包括简称、字号等。)、社会组织名称(包括简称等。)和名字(包括钢笔)。(3)域名的主要部分和具有一定影响力的网站名称；(4)其他足以误导人认为是他人商品或者与他人有特定联系的混淆行为。 冠名不构成商标侵权是否构成不正当竞争因为引流？ 在标题中增加“适用于XX品牌商品”时，被告的抗辩理由是描述性使用，不构成商标侵权。如深圳市福田区人民法院小米科技有限公司诉李商标侵权纠纷案中，商品名称为“超薄充电宝20000 mAh苹果手机小米通用便携mini华为移动电源80000”等由于标题中的“小米”、“苹果”、“华为”属于对哪种品牌的手机适用于移动电源的描述，未起到识别商品的功能，不构成混淆和误认，不构成商标侵权。但是，被告在商品名称中使用“小米”字样，主观上具有攀附“小米”商标知名度的故意，客观上截取了原告相关产品的交易机会，在一定程度上占有了原告相关产品的市场份额。因此，被告的行为构成笔者觉得被告用合法的形式掩盖了自己通过“小米”字样的商标知名度增加搜索流量的“非法”目的，因为小米自己也对“小米”充电宝进行了审查或将在未来退出“小米”充电宝，构成商标侵权。但是，从被告的用途来看，是合理的。 标题商标侵权因引流增加交易机会。不正当竞争是否另外适用？ 有的法院，在标题构成商标侵权的情况下，也有分析认为，由于标题含有商标字样，势必增加店铺及相关商品的曝光率和交易量，违背了诚实信用原则和商业道德，符合《反不正当竞争法》第二条，构成不正当竞争。 笔者认为，既然商品的标题通常是由文字组成的，那么文字自然衍生出了搜索的属性。既然标题已经构成商标侵权，标题文字因其搜索属性自然获得交易机会只是标题商标侵权的必然结果。因此，笔者认为，只需要在商标侵权的框架内通过损害程度进行调解即可，无需要求不正当竞争。 论否定商标引流的使用 一般来说，权利人的商标名称都是正面或正面使用的，但也有卖家使用一些负面的方法进行引流，比如“非XX品牌”、“非XX品牌”，比如“100g的钱明龙井茶不是西湖龙井”，实际产品也不是西湖龙井。 从商标侵权的角度来看，“非西湖龙井”包括“西湖龙井”，彼此近似，构成商标侵权，或者被认为与西湖龙井有关，或者西湖龙井的商标被淡化，减少了西湖龙井与商标所有人之间唯一的对应关系，构成商标侵权。 但从实际混淆的角度来看，由于明明是“非西湖龙井”，不会构成混淆，但明显是抓住网购搜索的机会获取交易机会，采用了违背主流商业道德的方式，适用《反垄断法》第二条构成不正当竞争。 对于既构成商标侵权又构成不正当竞争的裁判文本 1.关于停止侵权：如果行为同时构成商标侵权和不正当竞争，由于同一行为责任停止侵权，只需要裁判主文记录XX行为的停止即可，不需要判决商标侵权和不正当竞争两个停止侵权。 但构成商标侵权和不正当竞争的原因可以在判决书正文中详细分析(判决理由)。 2.损失赔偿：同一侵权行为非自然人的，加倍处罚。 在杭州市西湖区龙井茶行业协会与嵊州市鸿渐茶叶专业合作社商标侵权及不正当竞争纠纷案中，浙江省高级人民法院(2019)第1792号案，在商品名称中使用他人商标，如果起到标识商品的作用，并造成混淆或者淡化，则构成商标侵权。如果存在虚假宣传或贬损他人名誉的行为，也将构成不正当竞争。对于同一侵权行为，只有一个居 法院认为，被告产品链接描述“2019春茶钱明龙井茶龙井43头收338元/斤西湖龙井热销批发”。其中“西湖龙井”与“西湖龙井”商标近似，构成商标侵权。同时，“西湖龙井”的含义优于“西湖龙井”，构成虚假宣传和不正当竞争。但“西湖龙井”一词言简意赅，在涉案网店的商品标题中使用时，与商品标题的其他内容相对分离。相关公众很容易认为是具有商品识别功能的茶叶品牌。 对于原告的诉讼策略 在这类商标侵权或不正当竞争的案件中，由于不同法院对商标侵权或不正当竞争保护的选择认知不同，原告建议在起诉和索赔时同时主张商标侵权和不正当竞争，最终由法院自行判决。当然，如果法官明确说明只满足一项请求权，在能够自信准确判断的情况下，也可以选择商标侵权或者不正当竞争的一项请求权。 作者：浙江航之桥知识产权事务所 微信沟通：18823719231