自2006年9月《关于外国投资者并购境内企业的规定》(10号文)推出以来，中国企业海外上市告别了纯海外反向并购(红筹模式)时代。随着https://www.zhucesz.com/、优酷、百度等互联网公司通过VIE模式在美国成功上市，VIE结构已经成为中国企业海外上市的首选模式。可以说，中国在美国上市的股票，80%以上是通过VIE架构完成的。那么，VIE架构是在什么政策下产生的，又是如何运作的呢？本文将从政策和实践两个方面进行分析。 第一，VIE架构的“前世” 2006年10号文发布之前，中国企业境外上市基本都是通过红筹架构进行，即中国股东在境外设立公司，公司回国反向收购境内经营主体，将境内经营主体变更为外资企业(实际控制人或原股东)，再通过合并财务报表实现境外公司上市。 然而，2006年9月，由六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》号文(10号文)开始生效。10号文规定，境内企业设立或控股的特殊目的公司以换股方式收购境内企业，需经商务部批准；特殊公司境外上市交易必须经国务院证券监督管理机构批准；然而，外国投资者利用合法拥有的人民币资产作为并购的手段。付款需要得到外汇管理局的批准。也就是说，通过“红筹股”进行反向并购的模式基本上已经走不通了。 这时，VIE架构应运而生。VIE结构通过协议而非股权控制境内经营主体，避免了10号文规定的换股问题，从而避免了获得商务部、外管局等机构审批的困难。 从2006年到20年，虽然有很多中国企业，尤其是互联网企业通过VIE在海外成功上市，但是VIE这种协议控制的方式是否合法合规一直是法律讨论的焦点。直到2007年7月，外管局发布了《境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(37号文)，取代了之前的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(75号文)等文件，改变了之前文件的精神。37号文规定的回报投资定义中，以“其他方式”的表述包含VIE结构，明确了“支持企业走出去”的精神。同时明确，境内机构设立特殊目的公司及回报投资，可办理一般境外直接投资外汇登记。 也就是说，现在只要是符合37号文“回流投资”的，只要进行了相关的外汇登记，也就是ODI，就可以合法离境回流。 二、VIE的基本结构 VIE全称可变利益实体，即可变利益实体，也就是我们通常所说的“协议控制”。一般是指通过一系列协议控制实际运营公司而不是通过股权控制实际运营公司的方式。 具体如下图所示： 一般来说，VIE架构分为国内架构和海外架构。 其中，海外架构基本都是特殊目的实体，也就是持股平台，具体的设置和层级会根据具体需求来设计。海外结构中常采用BVI公司、开曼公司、香港公司。 至于VIE结构的内资结构，基本可以确定，就是设立外资公司的外商独资企业(WFOE)。WFOE与国内实际经营企业通过协议将国内公司的利润转移至WFOE，同时将国内公司的相关股东权利转移至WFOE。 三。VIE架构的相关协议 在VIE架构中，主要协议是WFOE和实际经营实体之间签订的，目的是将实际经营实体的控制权和利润转移给WFOE。 (1)贷款协议：WFOE与境内经营实体股东签署。WFOE通过这一协议向国内经营实体的股东提供贷款，然后股东将资金注入经营实体。 (2)独家期权协议：WFOE与国内运营股东签署 (4)股权质押协议：由WFOE与经营单位股东签署。运营实体的股东将其在运营实体中的股权质押给WFOE，以保证上述协议的履行。 (5)独家业务合作协议：WFOE与国内经营实体签署。WFOE为国内运营实体提供独家咨询和技术服务。通过服务费的方式将实际经营实体的利润转移到WFOE。 (6)劳动合同：一般要求WFOE与公司高层管理人员和主要技术人员签订。 (7)知识产权：员工的职务发明、职务著作权等知识产权，以及运营公司的知识产权都属于WFOE。 (8)商业秘密和竞业禁止协议。 这些是基本的框架协议。根据不同情况，可能会涉及到员工期权相关协议、函件、承诺书等一些法律文件。 四。VIE架构的主要审批流程 1.通常，VIE架构涉及的主要审批流程如下： (1)外汇登记手续(ODI):按照37号文办理相关登记手续。 (2)外汇变更登记(必要时):特殊目的公司股东、名称、经营期限发生变化，或者境内居民增减资本、转让或置换股权、合并或分立的，应当办理变更登记。 (3)外汇注销登记(如有必要):针对因转股、破产、解散等原因未持有特殊目的公司股份的境内居民。 (4)补充登记：37号文之前未登记的，予以处理。 (五)设立WFOE及外汇登记：设立WFOE的外商投资企业按外商直接投资办理外汇登记，并披露股东实际控制人信息。 (6)股权出质登记：根据工商局32号令，股权出质应向工商部门登记。 (7)反垄断审查(如有必要):根据《反垄断法》规定的经营者集中标准，国内公司符合该标准的，应报商务部进行反垄断审查。比如沃尔玛买1号店。 2.企业涉及国有资产的，还应当履行以下申报审批程序： (1)集团内部审批：国资集团内部审批文件按集团内部规定执行。 (2)NDRC备案：“境外投资项目备案”按https://www.zhucesz.com/号令执行 (3)商务部审批：根据《境外投资管理办法》，NDRC备案后进行“境外投资证书审批”。 (4)外汇管理部门登记：向“公司”进行外汇登记。 (5)商务部和外管局报告：根据《企业境外并购事项前期报告制度》，涉及境外购买股权或资产的，应进行初步报告。 (6)中国人民银行审批：根据《境外金融机构管理办法》，涉及设立或收购境外金融机构的，应报中国人民银行审批。 注意：(5)和(6)是有条件的上报和审批，需要在相应情况发生时才进行。